درس خارج فقه آیت الله نوری

کتاب البیع

92/10/21

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : هل الاجازة کاشفةٌ أم ناقلةٌ؟
آغاز امامت حضرت مهدی عجل الله تعالی فرجه الشریف را تبریک عرض می نمائیم .
عرض کردیم شکی نیست در اینکه اجازه در بیع فضولی چه بنحو کشف و چه بنحو نقل مؤثر است، کاشفه یعنی اینکه از وقتی عقد واقع شده آثار عقد ( ملکیت و نقل و انتقال ) را مترتب کنیم و بگوئیم تا به حالا عقد صحت تأهلیه داشت اما با آمدن اجازه کشف می شود که از همان زمان وقوع عقد صحت فعلیه داشته است و نا قله یعنی اینکه از حین صدور اجازه عقد مؤثر شده و نقل و انتقال و ملکیت حاصل شده است .
برای فهم بهتر مثالهائی را عرض کردیم مِن جمله اینکه فرض کنید زید گوسفندی را در اول محرم فضولیاً به عمرو فروخته و بعد در پانزدهم محرم مالکش ( بکر ) بیع ِ فضولیِ زید را اجازه کرده، که اگر اجازه کاشفه باشد یعنی از حین وقوع عقد نقل و انتقال حاصل شده اما اگر اجازه ناقله باشد یعنی از حین صدور اجازه عقد نافذ شده و آثار نقل و انتقال بر آن مترتب شده است و ثمره ی این مطلب در نمائات مشخص می شود مثلاً در فرض کاشفه بودن کلیه نمائات مبیع متعلق به مشتری است اما در فرض ناقله بودن کلیه نمائات بوجود آمده در مبیع متعلق به مالک اصلی می باشد .
شیخ اعظم انصاری سه احتمال در معنای کشف دادند : اول کشف حقیقی به نحوی که نفس اجازه شرط باشد ( شرط متأخر ) .
 دوم کشف حقیقی به نحوی که وصف تعقب العقد بالاجازه شرط باشد .
سوم کشف حکمی به صورتی که اجازه عقد قبلی را زنده نمی کند و ملکیت نیز برای مالک اصلی باقی است فقط برخی آثار و احکام ملکیت ( مثل تملّک نماء ) مترتّب می شود والقائل به شریف العلماء مازندرانی .
سید فقیه یزدی شش قسم برای کشف ذکر کرده و در مصباح المنهاج هفت قسم برای کشف ذکر شده، خلاصه اینکه ما باید اقسام کشف را مد نظر داشته باشیم و تقاوت آنها از نظر ثمرات نیز باید مشخص شود .
امام رضوان الله علیه در کتاب البیع قبل از ورود به بحث ثمرات کشف و نقل کلام محقق رشتی که از علماء بزرگ و از شاگردان شیخ انصاری است را نقل و چند مطلب را ذکر کرده است :
مطلب اول :
محقق رشتی در ص186 از کتاب اجاره و بیع فضولی  أدله ای را بر کاشفه بودن اجازه ذکر کرده، مِن جمله اخبار حلیت خمس، ما روایاتی داریم درباره ی اینکه ائمه علیهم السلام که ارباب خمس هستند گاهی در مقاطع زمانی و شرائط خاصی خمس را برای شیعیان حلال می کردند، صاحب وسائل مقداری از اخبار مذکور را در جلد 6 وسائل 20 جلدی در کتاب الخمس ذکر کرده است .
 فقهای ما در اینجا چند دسته شده اند ؛ عده ای قائلند در زمان غیبت اصلاً خمس واجب نیست و ائمه علیهم السلام با تعابیری مثل : « شیعتنا فی حلٍّ » و « مُحلَّلٌ لهم » خمس را بخشیده اند، اما عده ای دیگر قائلند که حلیت و بخشیدن خمس مربوط به مقطع خاصی بوده که ائمه علیهم السلام ارفاقاً خمس را برای شیعیان خودشان حلال می کردند، مثل قول حضرت جواد علیه السلام که فرموده : « ما أنصفناکم إن کلَّفناکم هذا الیوم »، خلاصه اینکه محقق رشتی فرموده اخبار دال بر حلیت خمس بر کاشفه بودن اجازه دلالت دارند
، در واقع ایشان اینطور فکر کرده که خمس مال ائمه علیه السلام است و اشخاصی بدون اجازه ی ائمه علیهم السلام آن را به دیگران داده اند و بعد وقتی با امام برخورد کرده اند فرموده اشکالی ندارد و این یعنی اینکه از وقتی تصرف شده اشکالی نداشته، که این دال بر کاشفه بودن اجازه می باشد .
جواب امام رضوان الله علیه :
این معامله نیست و اصلاً به بحث ما مربوط نیست بعلاوه خمس مال امام است و آن شخص قبل از پرداخت و ابتدائاً از امام حلالیت گرفته و حضرت فرموده حلال است درحالی که بحث ما در عقد فضولی در این است که انسان بدون اجازه ی مالک در ملکش تصرف کرده و صیغه ای در مورد آن جاری ساخته و بعداً از مالک گرفته است .
مطلب دوم :
 محقق رشتی در همان صفحه 186 از کتابش هر کدام از کشف حقیقی و کشف حکمی را به سه قسم تقسیم کرده که می شود 6  قسم و بعد فرموده اگر اینها را با هم مقایسه کنیم 3 ضرب در 3 می شود 9  قسم و سپس 6 قسم بوجود آمده از کشف حقیقی و حکمی را با نقل مقایسه کرده و 6 قسم دیگر تصور کرده که با آن 9 قسم قبلی جمعاً می شوند 15 قسم، این مقدار را محقق رشتی ذکر کرده ولی امام رضوان الله علیه می فرماید اگر دقیق محاسبه شود تا 150 قسم می توان تصور کرد منتهی ما باید ببینیم با توجه به أدله ای که داریم چه نوع از کشف و یا نقل را باید اختیار کنیم و مقایسه اقسام باهم و تکثیر آنها به فقه ما مربوط نمی شود و هیچ اثر فقهی هم ندارد .
مطلب سوم :
همان طور که عرض شد اجازه در نقل و انتقال و ملکیت مؤثر است و نقش دارد  حالا بحث در این است که آیا در زمانی که ما شک داریم که اجازه خواهد آمد یا نه می توانیم استصحاب عدم اجازه جاری کنیم یا نه؟ این استصحاب عدم اجازه هم در کلام شیخ اعظم و هم در کلام آیت الله خوئی و دیگران ذکر شده است .
در رسائل و کفایه در تنبیهات استصحاب ذکر شده که اصل مثبت حجت نیست، یعنی وقتی ما می خواهیم چیزی را استصحاب کنیم اگر حکم باشد استصحاب جاری می شود مثلا نماز جمعه در زمان حضور واجب بوده و در زمان غیبت نیز وجوب آن را استصحاب می کنیم، در جریان استصحاب در این قسم شکی وجود ندارد، اما گاهی ما موضوعی را استصحاب می کنیم، که در این صورت باید موضوع ذی حکم باشد تا استصحاب جاری شود مثلا ملکیت که حکم جواز تصرف بر آن مترتب می شود را استصحاب می کنیم و یا مثلا حیات زید که حکم ارث بردن از پدرش بر آن مترتب می شود را استصحاب می کنیم و امثال ذلک، و اما معنای موضوع ذی حکم آن است که حکم بر موضوع مترتب است و ترتب گاهی بلاواسطه است یعنی شارع بدون واسطه حکمی را برای موضوعی آورده است اما گاهی ترتب با واسطه می باشد که این واسطه گاهی عقلی و گاهی عادی می باشد،  جائی که حکم بر مستصحب مع الواسطه مترتب شود و واسطه عقلی و یا عادی باشد می شود اصل مثبت که حجت نیست زیرا خود موضوع حکم ندارد بلکه بواسطه ی یک امر عقلی و یا عادی ذی حکم شده است، این معنای اصل مثبت بود که به عرضتان رسید .
امام رضوان الله علیه می خواهند ادعا کنند که اصل عدم اجازه نیز اصل مثبت است زیرا اثر عقلی دارد نه اثر شرعی، این مطلب را مطالعه کنید تا فردا آن را مفصلاً مورد بررسی قرار بدهیم إن شاء الله تعالی ... .