درس خارج فقه آیت الله نوری

کتاب البیع

91/10/06

بسم الله الرحمن الرحیم

 موضوع : امر سابع ابتیاع بعقد فاسد بدل حیلولة
 
 مسائل بسیاری از فقه ما مبتنی بر این مطلب شده که اگر غاصب و یا در حکم غاصب عین را تلف کند و یا از دسترس مالک خارج کند به صورتی که کل انتفاعات از بین برود در اینصورت خسارت و غرامتی که غاصب می پردازد آیا از باب غرامت و جبران خسارت است که در اینصورت عین در ملکِ مالک باقی است و تصرف در آن بدون اذن مالک جائز نیست ، یا اینکه پرداخت غرامت در واقع نوعی معاوضه و نقل و انتقال می باشد یعنی غاصب عین را در برابر پولی که داده از ملکِ مالک خارج کرده و به ملک خودش داخل کرده که در این صورت عین با تمام فضولات و بقایای آن در ملکِ غاصب داخل می شود و همانطور که دیروز عرض کردیم در اینجا فقهاء اختلفوا علی فِرَقٍ .
  دیروز مسئله ای را از مسائل عروة خواندیم که در آن صاحب عروة فرمودند : « مسألة 5 : إذا التفت إلى الغصبيّة في أثناء الوضوء صحّ ما مضى من أجزائه و يجب تحصيل المباح للباقي ، و إذا التفت بعد الغسلات قبل المسح هل يجوز المسح بما بقي من الرطوبة في يده و يصحّ الوضوء أو لا؟ قولان : أقواهما الأوّل لأنّ هذه النداوة لا تعدّ مالًا و ليس ممّا يمكن ردّه إلى مالكه ، و لكن الأحوط الثاني » .
 صاحب عروة چونکه قائل به معاوضه بود فرمود وضوء صحیح است و علتی نیز برای صحت وضو ذکر کرد که ما آن را قبول نکردیم و گفتیم که آقای بروجردی و دیگران به کلام و علت صاحب عروة اشکال کرده و فرمودند در اینجا هر چند که غرامت در برابر مال پرداخت شده ولی ملکیّت در ملکِ مالک باقی می باشد ( که مالیّت با ملکیّت فرق دارد ) لذا اگر مالک راضی نباشد وضوء باطل خواهد بود .
  امام(ره) در ص 647 از جلد اول کتاب بیعشان فرمودند : « و أمّا احتمال المعاوضة المالکیّة أو القهریة العقلائیّة أو القهریّة التعبدیّة الشرعیّة فضعیفٌ جداً » .
 آیت الله خوئی هم در مصباح الفقاهة و هم در ص 376 از جلد 4 التنقیح می فرمایند که معاوضه می باشد لذا وضوء صحیح است ، ایشان در التنقیح می فرمایند : « و قد ذكرنا نحن في محله ان مقتضى السيرة و بناء العقلاء عدم ثبوت حق الاختصاص للمالك في تلك الموارد لأن رد البدل عندهم معاوضة قهرية حينئذ و بتلك المعاوضة تنتقل الأجزاء الباقية و المواد الى الضامن دون المالك و ليس في ذلك حق الاختصاص بها » ، این مبنای آیت الله خوئی بود که منیة الطالب نیز همین را می گوید و ما نیز سابقاً در حاشیه عروة همین را نوشته بودیم .
  آیت الله حکیم در ص 376 از جلد 3 مستمسک العروة می فرمایند : « أقول : هذا غير كاف في الجواز مع بقائه على ملكية المالك، و لو بالاستصحاب فلا يجوز التصرف فيها. و احتمال اختصاص حرمة التصرف بالمال- لأنه‌ الموضوع في التوقيع و الموثق المتقدمين - بعيد جداً، و إلا لجاز التصرف و لو مع إمكان الرد. نعم لو بني على كون الضمان بسبب التلف أو ما بحكمه من قبيل المعاوضة- كما يظهر من جماعة، و مال إليه المصنف رحمه اللّه في حاشيته على المكاسب، تبعاً لصاحب الجواهر و مجمع البرهان، و لا يخلو من قوة، فإنه الموافق للمرتكزات العرفية، كما أشرنا إلى ذلك في نهج الفقاهة- كان اللازم في المقام الالتزام بدخول الرطوبة في ملك المتوضي، و جاز له المسح بها. لكن يشكل على القول الآخر، و أن الضمان من قبيل الغرامة لتدارك الخسارة، و ليس فيها معاوضة، و لذا تثبت في صورة التلف الحقيقي،الذي لا مجال فيه للقول بدخول التالف في ملك الضامن، لانعدام...إلی آخرکلامه » .
 علی أیُّ حالٍ مطلب مبتنی می شود بر اینکه مبنای ما غرامت باشد یا معاوضه؟ که این موارد بسیاری هم پیدا می کند مثلاً فرض کنید شخصی به دیگری گوسفندی داد و گوسفند در دست او تلف شد در اینصورت پولی که تالف می دهد اگر به عنوان غرامت باشد ، پوست و جسد گوسفند هنوز متعلّق به مالکش می باشد لذا اگر قابل استفاده باشد آن را استفاده خواهد کرد ولی اگر مثلا جسدش سر راه مردم باشد و بوی بد آن باعث آلودگی هوا شده باشد وظیفه مالک است که آن را از شهر خارج کند و یا دفن کند اما اگر معاوضه باشد تمام این امورات به عهده ضامن که پول را پرداخت کرده می باشد بنابراین با تفصیلی که عرض کردیم مطلب کاملا روشن می باشد و بستگی دارد به اینکه ما چه مبنایی ( غرامت یا معاوضه ) را انتخاب کنیم که عرض کردیم ما سابقاً در حاشیه عروة نوشته ایم از باب معاوضه می باشد و هنوز هم از حرف خودمان برنگشته ایم و نظرمان همان است .
 صاحب عروة در ادامه مسئله 5 فرع دیگری را مطرح کردند و فرمودند : « و كذا إذا توضّأ بالماء‌ المغصوب عمداً ثمّ أراد الإعادة هل يجب عليه تجفيف ما على محالّ الوضوء من رطوبة الماء المغصوب أو الصبر حتّى تجفّ أو لا؟ قولان ؛ أقواهما الثاني ، و أحوطهما الأوّل . و إذا قال المالك: أنا لا أرضى أن تمسح بهذه الرطوبة أو تتصرّف فيها ، لا يُسمع منه ، بناءً على ما ذكرنا ، نعم لو فرض إمكان انتفاعه بها فله ذلك ، و لا يجوز المسح بها حينئذٍ » .
 وضوء و غسل با مسح کردن فرق دارند ، در مسح رسیدن رطوبت کافی است اما در وضوء و غسل شستن و جریان آب میزان است یعنی باید آب از نقطه ای به نقطه دیگر جریان پیدا کند ، خوب حالا اگر بگوئیم معاوضه است در فرض مسئله خشک کردن لازم نیست چون آب باقی مانده مال خودش هست و حتی اگر به شستن نیز کمک کند اشکالی ندارد اما اگر بگوئیم غرامت است آب باقیمانده متعلّق به مالک است و چون به شستن کمک میکند وضوء باطل می باشد بنابراین بحث برمی گردد به اینکه آیا باب غرامت یک باب جداگانه ای غیر از باب معاوضه است و آثار خاص خودش را دارد یا اینکه اینطور نیست بلکه غرامت و جبران خسارت یک نوع معاوضه و نقل و انتقال می باشد ، که هرکس هرکدام از این دو مبنا را انتخاب کند مطلب برایش روشن می شود ، بقیه بحث بماند برای شنبه إن شاء الله تعالی ...
 
 والحمدلله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین