درس خارج فقه آیت الله نوری

کتاب البیع

91/10/05

بسم الله الرحمن الرحیم

 موضوع : امر سابع ابتیاع بعقد فاسد بدل حیلولة
 
 عرض کردیم سید فقیه یزدی در عروة در بحث شرائط آب وضو مسئله 5 کلامی دارد که به بحث ما مربوط می شود ، مسئله این است : ( مسألة 5 ) : إذا التفت إلى الغصبيّة في أثناء الوضوء صحّ ما مضى من أجزائه و يجب تحصيل المباح للباقي ، و إذا التفت بعد الغسلات قبل المسح هل يجوز المسح بما بقي من الرطوبة في يده و يصحّ الوضوء أو لا؟ قولان : أقواهما الأوّل لأنّ هذه النداوة لا تعدّ مالًا و ليس ممّا يمكن ردّه إلى مالكه ، و لكن الأحوط الثاني .
 مال آن چیزی است که مورد رغبت مردم می باشد و با رغبات ارتباط دارد اما بعضی از چیزها هستند مالیّت ندارند و مورد رغبت مردم نیستند منتهی ملکیّت دارند مثلا فرض کنید شخصی رفته لیوانی بخرد و بعد هنگام نگاه کردن به آن از دستش افتاده و شکسته صاحب مغازه غرامت آن را می گیرد منتهی لیوان شکسته بقایایی دارد که در ملکِ صاحب مغازه باقی می ماند یعنی پولی که می گیرد به عنوان غرامت در مقابل مالیّت و ارزش آن لیوان است ولی ملکیتش برای صاحب مغازه باقی می باشد ، مثال دیگر اینکه مثلا فرض کنید شخصی مقداری خربزه فاسد و غیر قابل استفاده دارد در اینصورت شهرداری می تواند به او بگوید برای جلوگیری از آلودگی شهر باید آنها را از شهر خارج کنی ، خوب در اینصورت درست است که خربزه ها مالیّت ندارند ولی چونکه تحت ملکیّت صاحبش باقی هستند باید آنها را از شهر خارج کند بنابراین مالیّت با ملکیت فرق دارد .
 خوب واما محشین در اینجا بر کلام صاحب عروة حاشیه دارند ، حضرت امام(ره) در حاشیه عروة فرموده : « لكن لا لما علّله لبقائه على ملكيّته و الاختصاص به خصوصاً إذا لم يكن مضموناً على المتلف لأجل عدم ماليّته بل لكونه مقتضى القواعد و عدم الإجماع فيه » ، امام(ره) میفرماید وضوء صحیح است منتهی نه به علتی که صاحب عروة بیان کرده البته خود ایشان هم علت صحت وضوء را بیان نکرده اند .
 آیت الله العظمی بروجردی در حاشیه عروة فرموده : « بل الأقوى هو الثاني ( بطلان وضوء ) ؛ لأنّها و إن لم تكن مالًا و لا ممكنة الردّ لكنّها بعد باقية على ملك مالكها و لا يجوز التصرّف فيها بغير إذنه ، و كذا الفرع الثاني » .
 آیت الله العظمی گلپایگانی نیز در حاشیه عروة می فرماید : « بل الثانی ( بطلان وضوء ) لایخلو عن وجه » و شاید وجه بطلان همان باشد که آقای بروجردی فرمودند .
  کاشف الغطاء نیز در حاشیه عروة می فرماید : « يشكل بأنّ عدم الماليّة لا ينفي الملكيّة ، و عدم إمكان الردّ لا يجوّز التصرّف بدون إذن المالك أو مع نهيه » .
 خوب و اما بنده نیز سابقاً در حاشیه عروة نوشته ام : « وما قوّاه هوالأقوی لکن ما عللَّه ضعیفٌ جداً لأنَّ عدم کونها مالاً ولا ممکنة الرَّد لایوجب الخروج عن ملک مالکها بل الذی یبتنی إلیه المسئلة هوان الضمان بسبب التلف أو ما بحکمه هل یکون من قبیل المعاوضة علی حسب المرتکزات العرفیة أو أنّه من قبیل الغرامة لتدارک الخسارة ولیس فیه شائبة المعاوضة أصلاً والأظهر هوالأول کما علیه المصنف نفسه فی حاشیة علی المکاسب و منه یظهر حکم الفرع الذی بعده » .
 عمده بحث در اینجا در آن است که آیا غرامت و پولی که پرداخت می شود از باب غرامت است یا معاوضه؟ که عده ای مثل صاحب جواهر و مجمع البرهان فرمودند معاوضه است خلافاً لشیخ انصاری و جامع المقاصد و شهید ثانی در مسالک که فرمودند از باب غرامت می باشد و حضرت امام(ره) نیز در ص647 از جلد اول کتاب بیعشان می فرمایند : « و أمّا احتمال المعاوضة المالکیّة أو القهریة العقلائیّة أو القهریّة التعبدیّة الشرعیّة فضعیفٌ جداً » ، یعنی ایشان باب غرامت را یک باب مجزّای از باب معاوضه می داند و محقق نائینی نیز در منیة الطالب همین را می گوید ولی آیت الله خوئی قائل است که تمام اینها از باب معاوضه می باشد بنابراین مسئله مبتنی بر این است که جبران خسارت از باب غرامت است یا از باب معاوضه .
 صاحب عروة یک فرع دیگری را در ادامه مسئله 5 بیان میکند که مطالعه کنید تا إن شاء الله فردا آن را بخوانیم و مورد بررسی قرار بدهیم... .
 
 والحمدلله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین