درس خارج فقه آیت الله نوری

کتاب الصوم

90/12/08

بسم الله الرحمن الرحیم

 موضوع : فی خصوص ألفاظ عقد البیع
 
 مطلب اول که در مورد آن بحث کردیم این بود که عده ای قائل بودند که صدق عناوین معاملات منحصراً در جایی است که لفظ و ایجاب و قبول در بین باشد لذا معاطات صحیح نیست لذا در این صورت یا مفید إباحه و یا مفید ملک جائز می باشد ، و اما عده ای دیگر قائلند که عناوین معاملات حتی در جایی که لفظ در بین نیست ( مثل معاطات ) نیز صدق می کنند زیرا برای صدق معاملات فقط إنشاء ( چه لفظی وچه فعلی ) لازم است بنابراین عناوین معاملات بر معاطات نیز صدق می کند .
 در شقِّ اول (صدق عناوین منحصراً در جایی است که لفظ در بین باشد) اگر ما در اعتبار شیئی شک کنیم لازم است که ما اصطلاحاً اشتغالی باشیم و آنچه را که شک داریم اعتبار و ملاحظه بکنیم زیرا أصل در معاملات فساد می باشد اما در شقِّ دوم معیار اطلاقات أدله ( أحلّ الله البیع ، أوفوا بالعقود ، تجارةً عن تراضٍ و ...) می باشد که شامل معاملات لفظی و غیر لفظی می شود لذا هرکجا که ما در اعتبار شیئی شک کردیم می توانیم به اطلاق أدله مذکور تمسک کنیم و آن شئ را نفی کنیم ، اینها مطالبی است که شیخ به عنوان مقدمه برای بحث ألفاظ عقود بیان کرده که البته این مقدمه ( با اینکه خود شیخ قبول کرد که معاطات صحیح است ) مبتنی است بر آن اجماع و شهرت عظیمه ای که فقط لفظ را منحصراً در صحت عقود لازم می داند و بعد شیخ در ادامه ( باتوجه به مبنای مشهور ) به سراغ أخرس رفته و در مورد معاملات أخرس بحث کرده .
 صاحب جواهر تبعاً للشهور ازجمله کسانی است که شدیداً قائل است که در معاملات لفظ اعتبار دارد و بدون لفظ عقود و ایقاعات واقع نمی شوند ایشان در ص 251 از جلد 22 جواهر بحث أخرس را مطرح کرده و فرموده چونکه أخرس قدرت بر تلفظ ندارد لذا شارع اشاره او را به عنوان لفظ قبول کرده و بعد ایشان روایاتی که دلالت دارند بر اینکه أخرس به اشاره طلاق می دهد را ذکر کرده و فرموده وقتی که طلاق با اشاره صحیح باشد مانحن فیه به طریق أولی صحیح است زیرا طلاق مربوط به فروج است و شارع در باب فروج اهتمام بیشتری دارد لذا وقتی شارع در باب فروج که اهتمام بیشتری دارد به اشاره اکتفاء کرده پس اشاره أخرس در عقود و ایقاعات به طریق أولی کافی است ، خوب این بحث به ترتیبی که عرض شد روی مبنای شیخ انصاری که به اجماع تکیه کرده ( بخلاف مبنای قبل ایشان ) درست است اما روی مبنای ما نیاز به این بحث نیست زیرا ما قائلیم که معاطات نیز مثل بیع لفظی صحیح است و عنوان معامله بر او صادق است لذا دیگر نیازی نیست از أخرس و معاملاتش بحث کنیم زیرا خود أخرس نیز با اینکه قدرت تلفظ ندارد ولی قدرت انجام معاطات را دارد بعلاوه ما عرض کردیم که ما در بیع إنشاء نیاز داریم و بنا بر اینکه معاطات صحیح است أخرس نیز مثل سائر اشخاص با فعلش قدرت بر إنشاء فعلی دارد .
 خوب و اما حالا طبق مبنای مشهور و صاحب جواهر و شیخ انصاری به سراغ بحث أخرس و روایات مربوط به آن می رویم ، حضرت امام(ره) به روایات أخرس اشکال می کند و می فرماید که در این روایات ذکر نشده که اشاره أخرس قائم مقام لفظ است بلکه تنها در این روایات گفته شده که شارع در باب طلاق به اشاره أخرس اکتفاء کرده یعنی شارع برای طلاق دادن زن دو راه در قبال هم قرار داده یکی طلاق لفظی و دیگری طلاق با اشاره و یا با کتابت و دیگر نگفته که یکی جانشین دیگری می باشد بنابراین شارع درباب نکاح و طلاق اشاره و کتابت أخرس را قائم مقام و جانشین لفظ قرار نداده .
  امروزه افراد أخرس برای خود زبان خاصی دارند و با اشارات مخصوص با هم حرف می زنند و حتی تلویزیون برای آنها اخبار پخش می کند لذا همین اشارات برای آنها لفظ است نه اینکه قائم مقام لفظ باشد و حتی می توانیم بگوئیم که این زبان اشاره که به صورت یک فنی برای أشخاص أخرس در آمده مقدَّم بر کتابت می باشد زیرا این زبان اشاره خودش نوعی لفظ می باشد ، علی أیُّ حالٍ شیخ در اینجا وارد بحث از معاملات أخرس شده و ما نیز تبعاً لشیخ الأنصاری از أخرس بحث می کنیم .
 خوب و اما روایات مربوط به أخرس در باب 19 از ابواب مقدمات طلاق جلد 15 وسائل 20 جلدی ص 299 ذکر شده ، خبر اول از این باب 19 این خبر است : « مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ الْبَزَنْطِيِّ أَنَّهُ سَأَلَ أَبَا الْحَسَنِ الرِّضَا(ع) عَنِ الرَّجُلِ تَكُونُ عِنْدَهُ الْمَرْأَةُ يَصْمُتُ وَ لَا يَتَكَلَّمُ قَالَ أَخْرَسُ هُوَ قُلْتُ نَعَمْ وَ يُعْلَمُ مِنْهُ بُغْضٌ لِامْرَأَتِهِ وَ كَرَاهَةٌ لَهَا أَ يَجُوزُ أَنْ يُطَلِّقَ عَنْهُ وَلِيُّهُ قَالَ لَا وَ لَكِنْ يَكْتُبُ وَ يُشْهِدُ عَلَى ذَلِكَ قُلْتُ أَصْلَحَكَ اللَّهُ فَإِنَّهُ لَا يَكْتُبُ وَ لَا يَسْمَعُ كَيْفَ يُطَلِّقُهَا قَالَ بِالَّذِي يُعْرَفُ بِهِ مِنْ أَفْعَالِهِ مِثْلِ مَا ذَكَرْتَ مِنْ كَرَاهَتِهِ وَ بُغْضِهِ لَهَا .
 وَرَوَاهُ الشَّيْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ أَشْيَمَ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ مِثْلَهُ مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ الرِّضَا(ع) وَ ذَكَرَ مِثْلَهُ » . شیخ صدوق از طبقه 10 و بزنطی از طبقه 6 می باشد شیخ این خبر را از کتاب بزنطی گرفته و واسطه مابین خود و صاحب کتاب را در آخر من لایحضره الفقیه نوشته و در جامع الروات جلد 2 گفته شده که طریق صدوق به بزنطی صحیح است لذا خبر صحیح می باشد و همانطور که می بینید در این خبر اول کتابت مقدَّم داشته شده و بعد در صورت عدم کتابت گفته شده : بالّذی یعرف به من أفعاله مثل ماذکرت من کراهته و بغضه لها ، که مراد همان اشاره می باشد .
  خبر دوم از این باب 19 این خبر است : « وَ عَنْهُ عَنْ صَالِحِ بْنِ السِّنْدِيِّ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ بَشِيرٍ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ (ع) عَنْ طَلَاقِ الْخُرْسِ قَالَ يَلُفُّ قِنَاعَهَا عَلَى رَأْسِهَا وَ يَجْذِبُهُ » . این خبر نیز سنداً صحیح است و دلالت دارد بر اینکه در طلاق أخرس اشاره کفایت می کند .
 خبر سوم از باب 19 این خبر است : « وَ عَنْهُ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ قَالَ طَلَاقُ الْأَخْرَسِ أَنْ يَأْخُذَ مِقْنَعَتَهَا وَ يَضَعَهَا عَلَى رَأْسِهَا وَ يَعْتَزِلَهَا . وَ رَوَاهُ الشَّيْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الصَّفَّارِ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ هَاشِمٍ مِثْلَهُ » . این خبر را دیروز خواندیم و درباره دلالت و سندآن بحث کردیم .
  خبر 4 از این باب 19 این خبر است : « وَ عَنْهُ عَنْ أَبِيهِ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ مَرَّارٍ عَنْ يُونُسَ فِي رَجُلٍ أَخْرَسَ كَتَبَ فِي الْأَرْضِ بِطَلَاقِ امْرَأَتِهِ قَالَ إِذَا فَعَلَ فِي قُبُلِ الطُّهْرِ بِشُهُودٍ وَ فُهِمَ عَنْهُ كَمَا يُفْهَمُ عَنْ مِثْلِهِ وَ يُرِيدُ الطَّلَاقَ جَازَ طَلَاقُهُ عَلَى السُّنَّةِ . مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَعْقُوبَ مِثْلَهُ وَ كَذَا الَّذِي قَبْلَهُ » .
 خبر پنجم را دیروز خواندیم و گفتیم که این خبر در واقع همان خبر سوم باب می باشد زیرا خبر 3 مرسل بود ولی سلسله سند در این خبر 5 ذکر شده و بعلاوه متنش همان متن خبر 3 می باشد ، خوب اینها روایات باب أخرس بود که به عرضتان رسید .
 خوب و اما در مورد روایات مذکور بحثهای مختلفی وجود دارد ؛ اول اینکه آیا کتابت مقدَّم است یا اشاره ؟ دوم اینکه آیا اگر أخرس قدرت بر توکیل برای تلفظ داشته باشد باید وکیل بگیرد یا اینکه خودش باید انجام بدهد؟ روایات اطلاق دارند و توکیل در آنها بخصوصه ذکر نشده لذا توکیل لازم نیست .
 بحث دیگر این است که باب معاملات با عبادات فرق دارد ، لذا در نماز چونکه از أخرس قرائت قرآن خواسته شده باید هر مقداری که قدرت بر تلفظ دارد زبانش را حرکت بدهد ولی در مانحن فیه که باب معاملات است چنین چیزی لازم نیست زیرا در اینجا می خواهد کاری را انجام بدهد که بدون لفظ ( با اشاره یا کتابت ) نیز می تواند آن را انجام بدهد .
 ما در طلاق و إرث بیش از همه بابها با اهل تسنن اختلاف نظر داریم ، صاحب جواهر هم در اینجا و هم در باب ارث دو روایت ذکر کرده که مضمونش این است که حضرت باقر(ع) فرموده اند : اگر من روزی قدرت پیدا کنم با تازیانه اهل تسنن را وادار می کنم به اینکه طلاق و إرث را آنطوری که خدا فرموده انجام بدهند ، خلاصه ما در این دو باب خیلی با اهل تسنن اختلاف نظر داریم علی أیُّ حالٍ یک بحثی که در مانحن فیه وجود دارد این است که آیا شارع مقدس در باب طلاق به اشاره أخرس اکتفاء کرده یا اینکه حتماً باید توکیل در طلاق بگیرد؟ .
 بحث دیگر این است که طلاق به کتابت انجام نمی شود بلکه باید با لفظ انجام بگیرد ، خلاصه اینکه در روایات باب أخرس تعارض وجود دارد زیرا بعضی از آنها دلالت بر کتابت دارند و بعضی دیگر دلالت بر اشاره دارند لذا اگر تعارض واقع شد ظاهراً مخیَّر است زیرا بین اطلاق آنها تعارض واقع می شود که در این صورت مخیَّر است بین کتابت و اشاره . بقیه بحث بماند برای جلسه بعد إن شاء الله .... .