درس خارج فقه آیت الله نوری

کتاب الصوم

90/12/02

بسم الله الرحمن الرحیم

 موضوع : تنبیه ششم از تنبیهات دهگانه _ فی ملزمات المعاطاة علی کلٍّ من القول بالملک والقول بالإباحة .
 
 بحث در این بود که در معاطات وقف و هبه و رهن چطور محقَّق می شود؟ چونکه در اینها لفظ در بین نیست لذا با نفس اعطاء و عمل عقد محقَّق می شود که لازمه اش این است که وحدت بین مشروط و شرط و وحدت مقتضی و شرط بوجود بیاید در حالی که ممکن نیست که یک چیزی هم مقتضی باشد و هم شرط و بعلاوه از جهتی که مقتضی است باید متقدِّم باشد و از جهتی که شرط است باید متأخِّر باشد در حالی که ممکن نیست که شئ واحد هم متقدِّم باشد و هم متأخِّر ، چونکه منجر به اجتماع نقیضین می شود .
  از این اشکال جواب داده شد به اینکه اولاً در امور تکوینی باید مقتضی و شرط دو وجود داشته باشند و ممکن نیست که وجود واحد داشته باشند ولی مانحن فیه یک امر اعتباری می باشد لذا ممکن است شارع مقدس من حیثیةٍ قبض را مقتضی و محقِّق عقد اعتبار کرده باشد و من حیثیةٍ اُخری آن را شرط صحت عقد اعتبار کرده باشد ، این جواب از کلمات آیت الله خوئی استفاده شد .
 ثانیاً حضرت امام(ره) در جواب از این اشکال فرمودند که قبض دو معنی دارد و از دو جهت لحاظ می شود : معنای مصدری و معنای اسم مصدری ، اگر قبض به معنای مصدری باشد همان اعطاء است و جنبه فاعلی دارد و محقِّق عقد می باشد واگر به معنای کون الشئ فی ید الشخص باشد به معنای اسم مصدری است که در این صورت شرط است و حاصل می شود ، خوب در این صورت دیگر اشکال مذکور مرتفع می شود و در وقف نیز گفتیم که : قبضُ کلِّ شئٍ بحبسه .
  اشکال دیگری که شیخ انصاری(ره) مطرح کردند مربوط به رهن بود ایشان فرمودند که اجماع داریم براینکه در هر جایی که عقد لفظی و ایجاب و قبول در بین نیست جائز می باشد چونکه لزوم منحصر است به آن عقودی است که با لفظ ایجاب و قبول باشند لذا معاطات در رهن متمشّی نیست چونکه اگر رهن نیز معاطاتاً صورت بگیرد جائز می شود و این موجب لغویّت رهن می شود زیرا در این صورت راهن هر وقت که بخواهد می تواند عقد رهن را فسخ کند و مال مرهونه را پس بگیرد که خوب این باعث عدم اطمینان مرتهن برای وصول طلبش می شود .
 در جواب عرض می کنیم که اجماع مذکور در کلام شیخ انصاری(ره) و دیگر علماء اجماع اجتهادی و مدرکی است لذا برای ما حجّت نمی باشد زیرا مدرک مجمعین در دست ماست و ما آن را حجّت نمی دانیم بنابراین چونکه اجماع در اینجا کارایی ندارد لذا أدله دالّه بر مشروعیت رهن همانطورکه شامل صورتی که رهن با ایجاب و قبول و لفظی باشد می شود شامل رهن معاطاتی نیز می شود که در این صورت از طرف راهن لزوم دارد نه از طرف مرتهن لذا رهن معاطاتی نیز صحیح می باشد .
  تنبیه سادس : شیخ انصاری(ره) در تنبیه سادس تنازل می کند یعنی بعد از اثبات اینکه معاطات در بیع جاری است و مفید ملکیّت و لزوم می باشد قول کسانی که می گفتند معاطات فقط مفید إباحه تصرف است را مطرح می کند می فرماید : لوقلنا بإباحة و لو قلنا بملک متزلزل و جائز چه باید بگوئیم؟.
 شیخ انصاری(ره) قبل از اینکه وارد بحث بشود دو اصل را بیان می کند : اول اینکه اصل در هر عقدی که مفید ملک است لزوم می باشد ، شیخ هشت دلیل برای اثبات أصالة اللزوم بیان کرد که ما همه آنها را مورد بررسی قرار دادیم البته ما تعدادی از أدله شیخ را قبول نکردیم ( من جمله الناس مسلَّطون علی اموالهم و لایحل مال امرءٍ) ولی بقیه أدله را قبول کردیم .
 حضرت امام(ره) در اینجا یک مطلبی را درباره آیه شریفه : « أوفوا بالعقود » بیان کرده اند ، ایشان در ص 273 از جلد اول کتاب بیعشان فرموده اند آیه شریفه أوفوا بالعقود دو عموم دارد : عموم أفرادی و عموم أزمانی ، از جهتی که جمع محلّای به الف و لام است مفید استغراق و عموم افرادی می باشد یعنی کلُّ عقدٍ یجب الوفاء به ، و اما عموم ازمانی آن از إطلاقش استفاده می شود و ما برای اینکه بفهمیم وفاء تا چه اندازه است باید از مقدمات حکمت استفاده کنیم ، در مقدمات حکمت اولاً باید متکلّم در مقام بیان باشد نه در مقام اهمال و اجمال و ثانیاً متکلِّم نباید نصب قرینه کرده باشد و مرحوم آخوند مقدمه سومی هم بیان می کند و آن اینکه متکلم قدر متیقَّن در مقام تخاطب نداشته باشد و إلّا لفظش عموم نخواهد بود ، خوب حضرت امام(ره) می فرمایند : أوفوا بالعقود از جهتی که جمع محلّای به الف و لام است مفید عموم افرادی می باشد لذا اصل در عقود وجوب وفاء به آن می باشد اما استمرار و دوام وجوب به وفاء به عقد را از اطلاق آیه استفاده می کنیم لذا با توجه به مقدمات حکمت اگر وجوب وفاء مربوط به زمان خاصی بود متکلِّم باید آن را ذکر می کرد و چون ذکر نکرده معلوم می شود که یجب الوفاء بکلِّ عقدٍ فی کلِّ زمانٍ إلا ماخرج بالدلیل أی یجب الوفاء به دائماً و مستمراً ، بنابراین اولین اصلی که شیخ بیان کرده اند این است که اصل در هر عقدی که مفید ملک است ، لزوم می باشد .
 شیخ انصاری(ره) در ادامه می فرماید : « و أمّا علی القول بالإباحة : فالأصل عدم اللّزوم لقاعدة تسلّط النّاس علی أموالهم و أصالة سلطنة المالک الثابتة قبل المعاطاة ، و هی حاکمة علی أصالة بقاء الإباحة الثابتة قبل رجوع المالک ، لو سُلّم جریانها » .
 اصل دومی که شیخ بیان می کند این است که اصل بر این است که هر عقدی که مفید إباحه باشد دیگر مفید لزوم نمی باشد لذا اگر بگوئیم معاطات مفید إباحه است دیگر دلیلی بر لزومش نداریم و اصل بر جوازش می باشد یعنی مالک طبق الناس مسلّطون علی أموالهم هر وقت که بخواهد می تواند مالش را پس بگیرد به عبارت دیگر فرض کنید شخصی کتابی را به دیگری فروخته و بعد بایع با تکیه بر الناس مسلَّطون علی أموالهم رجوع کرده که کتابش را پس بگیرد ولی مشتری به استصحاب بقاء إباحه قبل از رجوع بایع تمسّک کرده و کتاب را پس نمی دهد ، خوب در اینجا بین استصحاب بقاء إباحه للمشتری و استصحاب بقاء سلطنت قبل از معاطات للبایع تعارض پیش آمده ، اما شیخ انصاری(ره) می فرماید که تعارضی بین این دو استصحاب پیش نمی آید زیرا أصالة سلطنة المالک الثابتة قبل المعاطاة أصل سببی است و أصالة بقاء الإباحة للمشتری أصل مسبَّبی می باشد و معلوم است که أصل سببی حاکم بر أصل مسبَّبی می باشد .
 اما اینکه شیخ در آخر کلامش فرموده لو سُلّم جریانها ، اشاره به این است که مراد از إباحه در اینجا ( طبق قول مشهور ) إباحه شرعیه مثل حق المارة که شارع آن را مباح کرده می باشد نه إباحه مالکیه که مالک خودش مباح می کند مثل مانحن فیه .
 شیخ در ادامه می فرماید علی قول به اینکه معاطاة مفید إباحه و یا مفید ملکیت جائزه و متزلزل است با تلف عوضین مفید لزوم می شود یعنی با اینکه قائل به إباحه و ملکیت جائزه برای معاطات هستند ولی در صورت تلف عوضین عقد لازم می شود و هیچکدام از آنها حق رجوع ندارند . بقیه بحث بماند برای جلسه بعد إن شاء الله ... .