موضوع: مسائل مستحدثه/عملیات بانکی /

۸( عقد استصناع
راهکار دیگر برای سودآوری بانک و جایگزینی قرض ربوی، استفاده از عقد استصناع است.
استصناع به معنای طلب ساختن و سفارش ساخت می‌باشد. یعنی کسی به یک سازنده‌ای سفارش می‌دهد که مثلاً یک هزار جفت کفش با مدل و مواد خاص تولید کند به گونه‌ای که تهیه مواد اولیه در عقد استصناع بر عهده سازنده بوده و کالای ساخته شده را در مدت معین به سفارش دهنده تحویل می‌دهد. استصناع شامل انواع مختلف کالاهای ساختنی اعم از البسه و اطعمه و دیگر چیزهای ساختنی - مثل اسلحه و ادوات جنگی و انواع کالاهای دیگر - می‌شود. بنابراین عقد استصناع بسیار گسترده بوده و البته در عصر کنونی در بین مردم و بازار متعارف می‌باشد.
ناگفته نماند که اگر تهیه مواد اولیه در چنین کاری بر عهده صاحب مال باشد، در عقد اجاره وارد می‌شود.

استصناع، قراردادی است که به موجب آن، سفارش دهنده (مستصنع) از سازنده کالا (صانع) درخواست ساخت کالایی را می کند که به موجب آن، سازنده متعهد به تهیه مواد اولیه کالا و ساخت آن و تحویل در موعد مقرر می شود.
حال مطلب آن است که آیا استصناع نوعی عقد است؟ آیا صحیح است یا نه؟ بر فرضِ صحّت، آیا عقدی مستقل محسوب می‌شود یا نه؟ آیا در شمار عقود لازم است یا جایز؟
ظاهر در بین فقهاء آن است که شیخ طوسی نخستین کسی بوده که متعرض این مطلب شده‌اند. ایشان می‌فرماید: استصناع الخفاف، و النعال، و الأواني من الخشب و الصفر و الرصاص و الحديد، لا يجوز. و به قال الشافعي، و قال أبو حنيفة: يجوز، لأن الناس قد اتفقوا على ذلك ، دليلنا على بطلانه: أنا أجمعنا على أنه لا يجب تسليمها، و أنه بالخيار بين التسليم و رد الثمن، و المشتري لا يلزمه قبضه، فلو كان العقد صحيحا لما جاز ذلک، و لأن ذلک مجهول غير معلوم بالمعاينة، و لا موصوف بالصفة في الذمة، فيجب المنع منه.[1] سفارش ساخت به کفاش و نعلبند و ساختن ظرف‌هایی از چوب یا مس یا سرب یا آهن یا روی و غیره جایز نیست. ایشان در بیان تعلیل بر عدمِ جوغز استصناع می‌فرماید: چنین چیزی مجهول بوده و غیر معلوم است و با معاینه مشخص نمی‌شود و از طرفی نمی‌توان آنرا به ذمّه گرفت، پس این عقد باطل است.
ابن حمزه[2] و یحیی بن سعید حلّی[3] قائلند که عقد استصناع صحیح است لکن از عقود جایز بین طرفین بوده و قابل فسخ می‌باشد.
برخی دیگر استصناع را در شمار عقود نمی‌دانند بلکه آن را وعده و شرط ابتدایی (که غالب فقهاء آن را لازم الوفا نمی‌دانند.) می‌شمارند.
برخی دیگر عقد استصناع را به دلیل آیه اوفوا و بالعقود[4] صحیح می‌دانند و در پاسخ کسانی که عقود را منحصر به زمان پیامبر و نزول قرآن دانسته‌اند، می‌گویند چنین بیانی نوعی مکابره است چرا که عقد، نوعی معنای عرفی دارد که به معنای قرارداد بین دو نفر است. لذا استصناع هم در شمار این عقود خواهد بود که عقدی مستقل محسوب می‌شود، لذا وجود جهالت در چنین عقدی، منتفی خواهد بود. بنابراین بیان شیخ طوسی در اینجا قابل پذیرش نیست.
برای نمونه در سفارش ساخت یک ساختمان چنین است که او(مستصنع) لیست همه جزئیات و مصالح و نوع مدل و مواد ساختمانی را به پذیرنده (صانع) می‌دهد و او آن را تولید می‌کند. لذا جهالتی در میان نیست و در صورت احتمال عدمِ عمل صانع به مفاد قرارداد می‌توان با قرار‌دادنِ یک ناظر، حسن اجرای قرارداد را تضمین کرد.
از طرفی دیگر هم باید گفت در اینجا معاینه هم لازم نیست؛ چرا که نوع توصیف سفارش، کالای درخواستی را معلوم می‌کند و از طرفی هم آن شیء در هنگام تحویل سفارش معلوم می‌شود، لذا اگر مغایر با سفارش قبلی باشد، خیار رویت یا تخلف وصف برای سفارش دهنده محفوظ است و با اِعمال آن می‌تواند از زیان خود جلوگیری کند. یادآور می‌شود که حتی بیع کالا به غیر معاینه در صورتی وقتی که مشخصات و وصف کالا توصیف شود، جایز است چه رسد به بیع استصناع.
بنابراین وجودِ توصیف در کالای سفارش داده شده در عقد استصناع، آن را از جهالت و غیر معلومیت خارج می‌کند، لذا اشکالی در این عقد وجود ندارد. از طرفی دیگر اطلاق آیه اوفوا بالعقود[5] شامل این عقد می‌شود و از جهتی هم آن در شمار عقود لازم محسوب می‌شود چرا که تحت آیه مذکور قرار گرفته و همه خصوصیات عقد لازم را دارا خواهد بود.