درس خارج فقه استاد هادی نجفی

شرط ششم: اعتبار عدم جهالت شرط (اینکه شرط مجهول نباشد.(
شیخ اعظم انصاری (ره) در شرطیه ششم می گوید: الشرط السادس أن لا يكون الشرط مجهولا جهالة توجب الغرر في البيع لأن الشرط في الحقيقة كالجزء من العوضين كما سيجي ء بيانه قال في التذكرة و كما أن الجهالة في العوضين مبطلة فكذا في صفاتهما و لو أحق المبيع فلو شرطا مجهولا بطل البيع انتهى.[1]
کلمات اصحاب در مورد دلیل این شرط مختلف است چنانچه فتاوی آنها نیز دارای اختلاف می باشد. شیخ اعظم ره دو دلیل برای این شرط ذکر می کند.

دلیل نخست
ایشان می فرماید: لأن الشرط في الحقيقة كالجزء من العوضين كما سيجي ء بيانه. از آنجایی که شرط در حقیقت مثل جزئی از عوضین محسوب می شود، نباید مجهول باشد و به عبارت دیگر بازگشت شرط به جزء از عوضین است چرا که عرف بین معامله‌ای که دارای شرط است و معامله ای که در آن چنین شرطی وجود ندارد،تفاوت می گذارد . به بیان دیگر معامله ای که به همراه شرط باشد موثر در قیمت مبیع است لذا جهالت در جزء ثمن یا مثمن موجب غرری شدن معامله می‌گردد و نیز جهالت در شرط هم موجب فساد و بطلان معامله می گردد .
بنابر استدلال مذکور بطلان شرط عرضی و تبعی است و ذاتی نمی باشد و به عبارت دیگر به تبع فساد معامله شرط هم باطل می باشد.
در ادامه شیخ اعظم (ره) به کلام علامه حلی (ره) در تذکره الفقهاء[2] تمسک می کند و می گوید:كما أن الجهالة في العوضين مبطلة فكذا في صفاتهما و لواحق المبيع فلو شرطا مجهولا بطل البيع انتهى. یعنی جهل در عوضین معامله را باطل می‌کند و البته جهل در صفات یعنی شروط نیز چنین است.

شیخ (ره) می‌فرمایند: دلیل دیگر در این شرط عموم نفی غرر است. در روایت آمده که "نهی النبی عن الغرر" یا "نهی النبی عن بیع الغرر". ایشان به عموم روایت مذکور استدلال نموده است و می فرماید که چنین بیعی منعقد نمی‌شود و باطل است لذا شرط غرری نیز باطل است و هر چیزی که غرری باشد باطل می گردد.
باید گفت روایت مذکور مرسل است و در برخی کتب علامه(ره) و غیر او که استدلالی و فقهی است ذکر شده و در کتب روایی نیامده است.

شیخ اعظم انصاری (ره) می‌گوید: هر چند روایت مرسل است لکن اصحاب به آن عمل کرده‌ و مشهور به آن فتوا داده اند حتی در ابواب دیگر مثل وکالت به آن فتوا داده اند. لذا ضعف سند آن به وسیله عمل اصحاب جبران می‌شود. بنابراین عموم موجود در این روایت شامل شرط نیز می گردد به نحوی که اگر غرری باشد، معامله باطل است.

در ادامه شیخ اعظم (ره) می‌فرماید: مطلب در کلمات فقها به وضوح مذکور نیست. علامه (ره) در عبارت خود در تذکره که گفت: فلو شرطا مجهولا بطل البيع، در جاهای دیگر کتاب خود می‌گوید اگر در جزء مبیع جهالت راه یابد، بیع باطل است ولی اگر جهالت در شرط بیاید، مبطل بیع نیست.[3]
به عبارت دیگر ایشان بین جهالت در جزء و جهالت در شرط تفاوت قائل می شود به نحوی که جهالت در جزء را مبطل بیع می داند ولی جهالت در شرط را مبطل نمی داند.
نظر شهید اول(ره) در دروس نیز آن است که تفاوتی در جهالت جزا یا شرط وجود ندارد و هر دو مبطل بیع است. البته ایشان قائل به تفصیل می شوند.[4]
به عبارت دیگر شیخ اعظم ره با بیان مطلب دوم علامه ره و شهید ره می خواهد بگوید کلمات فقهاء در این مورد اضطراب دارد.

باید گفت دلیل اول و دوم از ناحیه علمی و عملی دارای تفاوت می باشند.

تفاوت در ناحیه علمی به این نحو است که دلیل اول دلیلی خاص و دلیل دوم عام است. چون دلیل اول حکم به بطلان شرط به خاطر جهالت می کند و در ادامه موجب بطلان بیع می‌شود به عبارت دیگر در دلیل نخست اولاً و به ذات بیع باطل می‌شود و ثانیاً و بالتبع شرط باطل می گردد ولی در دلیل دوم حکم به بطلان خصوص شرط می گردد چون نهی از غرر وجود دارد و شرط مجهول غرری است که منهی عنه می باشد لذا باطل است و به عبارت دیگر در این دلیل نفسِ شرط مجهول اولاً و بالذات باطل می‌شود.

تفاوت در ناحیه عملی به این نحو است که در دلیل اول، ابتدا بیع باطل می‌شود و سپس شرط، ولی در دلیل دوم، نخست شرط باطل می شود و در اینکه آیا این فساد شرط به عقد هم سرایت می‌کند دو مبنا وجود دارد به گونه ای که برخی معتقدند فساد شرط موجب فساد بیع هم می شود و برخی معتقدند که چنین چیزی ثابت نیست. لذا شیخ اعظم ره دو دلیل مستقل بر ادعای خود مبنی بر عدم جهالت در شرط ذکر کرده‌اند و البته محقق آخوند خراسانی (ره) [5] و محقق نائینی(ره )[6] ادله ایشان را تمام می دانند.