درس خارج فقه استاد هادی نجفی

مسأله در آن است که آیا شرط ضمان در اجاره نافذ است یا نه؟
باید گفت در مورد عقد عاریه، شرط ضمان اشکالی ندارد و این حکم اتفاقی است.
در اینکه آیا ضمان در عقد اجاره هم ملحق به عاریه می شود یا نه ، لازم به بررسی می باشد.
بنابراین مسأله در آن است که اگر عین به وسیله حادثه آسمانی تلف گردد در حالی که موجر شرط ضمان نموده باشد، حکم چگونه می باشد؟
نظرمشهور آن است که در این مورد ضمانتی وجود ندارد و این شرط نافذ نمی باشد.
نظر مقدس اردبیلی(ره)[1] و مرحوم آقا جمال خوانساری[2] آن است که چنین شرطی نافذ می باشد.
دلیل ایشان آن است که عقد اجاره اگر مطلق باشد ضمانتی ندارد لکن هر مطلقی قابلیت تقیید دارد و بوسیله شرط می تواند مقید گردد.
به عبارت دیگر عقد اجاره بما هی اقتضای ضمان ندار- مثل عاریه اشیای معمولی- لکن قابل تقیید می‌باشد.

نظر محقق نائینی (ره)
محقق نائینی(ره) نیز قائل به نفوذ شرط ضمان در اجاره می باشند.[3]
تلخیص نظر ایشان آن است که ذات عقد اجاره نسبت به ضمان و عدم آن به نحو لا اقتضاء است. چون حقیقت عقد اجاره به تملک منفعت بالاجره برمی گردد و هیچ علاقه ای بین عقد اجاره و عین مستاجره وجود ندارد و به عبارت دیگر عقد اجاره ربطی به عین ندارد. چنانچه از حیث اثر شرعی نیز عقد اجاره بر اساس ادله شرعی مثل امانت است و مستاجر امین محسوب می شود که ضمانی متوجه او نیست.
بنابراین مستاجر بر عین اجاره، امین است لکن این سخن در موارد اطلاق عقد اجاره است که تقیید به ضمان نشده باشد. به عبارت دیگر حدود امانت تابع جعل امانت گذار است و در ما نحن فیه و عقد اجاره نیز تابع جعل موجر می‌باشد که اگر آن را مطلق گذارد، ضمان ندارد ولی اگر شرط ضمان نماید، این قید نافذ می باشد.
در نتیجه امر شارع به اینکه موجر باید عین را در اختیار مستاجر قرار بدهد ، وجوب نفسی ندارد تا اینکه تسلط مستاجر در عین را موجب شود، بلکه به معنای وجوب تبعی و به‌ تبع انشاء عقد اجاره است که در این صورت تابع کیفیت عقد اجاره می باشد به گونه ای که اگر موجر آن را مطلق گذارد، ضمان ندارد و اگر به شرط ضمان باشد، حاصل می‌شود.
مطلب دیگر ایشان آنکه همانگونه که مستعیر در عقد عاریه امین محسوب می‌شود و ضامن نیست در عقد اجاره نیز ید مستاجر امانی است و عدوانی محسوب نمی‌شود چرا که شارع امر کرده که موجر عین مستاجره را در اختیار مستاجر قرار دهد لکن چنانچه در امانت شرط ضمان نافذ است در اجاره نیز چنین است و این شرط نافذ می باشد.

اشکال
باید گفت استدلال ایشان هر چند دقیق است لکن به دلایل زیر ناتمام می باشد.

الف) اینکه ایشان فرمود حال عقد اجاره از جهت ضمان عین مانند دیگر عقود است که نسبت به ضمان لااقتضاء است، محل اشکال می باشد چرا که باید گفت چنین نیست بلکه عقد اجاره اقتضای عدم ضمان دارد.

به عبارت دیگر ید مستاجر امانی محسوب می شود و او بالضروره مالک منفعت می‌شود لذا مدلول عقد اجاره مستلزم دو مطلب است نخست مالکیت منافع عین برای مستاجر و دیگر اینکه این مالکیت مستلزم آن است که مستاجر صاحب حق بر عین گردد که حق انتفاع است و بوسیله تسلیم موجر حاصل می شود.

بنابراین غاصب ضامن عین و منفعت نسبت به موجر و مستاجر - هر دو - می باشد . در مورد رهن نیز چنین است که غاصب آن ضامن عین و منفعت نسبت به مالک و مرتهن می‌باشد.
از طرف دیگر نیز چون نمی توان مالک را نسبت به مال خودش ضامن دانست ، در مورد مستاجر نیز چنین است چرا که او نسبت به مال و عین حق استیفاء منفعت دارد که البته ید او در عین امانی است و عدوانی محسوب نمی‌شود، بنابراین ضمانی متوجه او نمی باشد.

ب) اینکه ایشان عقد اجاره را به عاریه تشبیه کرده اند، نوعی قیاس است که اگر در آنها احتمال تفاوت وجود نداشته باشد، قیاس صحیح است لکن کوچکترین فارق بین این دو، چنین قیاسی را باطل می کند.

بنابراین از آنجایی که عقد عاریه در اختیار گذاشتن شیئ به نحو مجانی است ولی عقد اجاره در اختیار گذاشتن شیئ در مقابل اجرت می باشد، تفاوت بین آن دو آشکار می شود و در نتیجه نمی توان آن دو را به یکدیگر قیاس نمود و حکم عاریه را به اجاره سرایت داد.