درس خارج فقه استاد هادی نجفی

نظر ایشان با قول مشهور همراه است به نحوی که شرط عدم خسارت در عقد شرکت را برای بعضی از سهامداران دون بعض دیگر نافذ و جایز نمی دانند و چنین شرطی را باطل می شمارند.
ایشان می فرماید: فإنّ حقيقة الشّركة إنّما تحصل بامتزاج المالين لا بالعقد و لذا لو عقد أو لم يحصل الامتزاج لا يتحقق الشّركة كما أنّه لو امتزج المالان يتحقّق الشّركة و إن لم يعقدا فالشّركة من لوازم الامتزاج الواقع في الخارج و من الواضح كون النّماءات الحادثة أيضا مشتركة بينهما بنسبة أصلها كما أنّ النّقص لو ورد يرد على المجموع و ليس لذلك الامتزاج المتحقّق في الخارج قهرا أو اختيارا مساس بباب العقد و اللّفظ و الإنشاء و نحو ذلك حتى يبحث أنّ التّساوي في الرّبح و الخسران هل مقتضى ذات العقد أو مقتضى إطلاقه كما هو واضح بل هو مقتضى الشّركة الخارجيّة الحاصلة بالامتزاج و لكن حيث إنّ مقتضى الشّركة عدم جواز التصرّف لكلّ منهما بدون إذن الآخر ففائدة العقد هي الإذن في التّصرّف في مقام التّجارة و الاسترباح من أحدهما أو كليهما و كيفيّة العمل على وجه تعاطيا عليه في عقد الشّركة و حينئذ فاشتراط التّفاضل النقص في الرّبح و الخسران في ضمنه لا يكاد يفيد شيئا لأنّه بمثابة الشّروط الابتدائيّة حيث لا يرجع إلى خصوصيّات الإذن و كيفية العمل لوضوح أن مجرّد اقترانه بالعقد لا يوجب صيرورته شرطا في ضمن العقد...[1]
به عبارتی ایشان می گوید عقد شرکت زمانی معتبر است که تعدادی سهامدار اموال خود را برای خرید یک حالا با یکدیگر شرکت دهند و البته در این صورت نیازی به اجرای صیغه خاصی نیست و به صرف چنین کاری شرکت حاصل می شود و طبیعتاً چنانچه سود یا زیانی بر کالای خریداری شده پدید آید متعلق به همه شرکاء به اندازه سهم خودشان بوده است و نمی توان آنرا مخصوص بعضی از شرکاء دانست چرا که چنین کاری با اقتضای عقد شرکت در تعارض است.
اشکال
باید گفت نظر ایشان قابل پذیرش نیست هر چند حصول شرکت به امتزاج اموال صحیح است لکن باید گفت در این صورت مال علی نحو مشاع در تملیک سهامداران قرار می گیرد که تصرف در آن بدون اذن همگان جایز نیست.
حال چنانچه تعدادی از شرکاء به دیگران اذن تصرف به نحو خاص مثل قبول خسارت یا سود بیشتر بدهد اشکالی ندارد و بنابراین اخذ چنین شرطی صحیح است.
از طرفی دیگر هر چند شرط عدم خسارت با اطلاق عقد شرکت در تنافی است لکن این اطلاق می تواند بواسطه اخذ شرط مقید گردد و ضرری هم به عقد وارد نشود و البته عبارت شهید (ره) که فرمود: "لا نسلم أن تبعية المال لازمة لمطلق الشركة بل للشركة المطلقة " [2] نیز به همین مطلب اشاره دارد.
به عنوان نمونه اگر تعدادی سهامدار خانه ای را به نحو مشارکت بخرند ولی بعضی از شرکاء شرط عدم خسارت در آن کنند و دیگر شرکاء آنرا بپذیرند، جایز است و اشکالی به عقد وارد نمی شود.

جهت سوم: دلالت نصوص
در این باب دو روایت مورد استناد قرار گرفته که به شرح زیر می باشد.

الف)صحیحه رفاعه
مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ رِفَاعَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع عَنْ رَجُلٍ شَارَکَ فِی جَارِیَةٍ لَهُ وَ قَالَ إِنْ رَبِحْنَا فِیهَا فَلَکَ نِصْفُ الرِّبْحِ وَ إِنْ کَانَ وَضِیعَةٌ فَلَیْسَ عَلَیْکَ شَیْ ءٌ فَقَالَ لَا أَرَی بِهَذَا بَأْساً إِذَا طَابَتْ نَفْسُ صَاحِبِ الْجَارِیَةِ.[3]
رفاعه گوید از امام رضا علیه السلام در مورد کسی که کنیزی را در عقد شرکت خریداری کرده و در آن شرط نموده که اگر در آن منفعتی حاصل شود نیمی از آن او باشد و اگر زیانی عارض شد ، متوجه سهم او نشود. حضرت علیه السلام فرمود: در چنین کاری اشکالی نمی بینم البته در صورتی که صاحب کنیز آنرا بپذیرد.
در مورد دلالت روایت باید گفت هر چند در خصوص بیع کنیز صادر شده است لکن قابل تعدی به سایر معاملات می باشد چرا که امام علیه‌السلام آنرا در پاسخ پرسشگر فرموده اند و حکم تعدی از کنیز به دیگر معاملات منافاتی با مقتضای قاعده نیست و صرفاً با اطلاق عقد منافات دارد که این اطلاق بوسیله وجود شرط قابل تقیید است و ضرری به عقد وارد نمی کند.
بنابر راهکار مذکور چیزی که عجیب است نظر عده ای از فحول فقهاء بر اختصاص چنین شرطی به کنیز است.

ب) صحیحه عبدالملک بن عتبه
وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ عَبْدِ الْمَلِکِ بْنِ عُتْبَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ مُوسَی ع عَنِ الرَّجُلِ أَبْتَاعُ مِنْهُ طَعَاماً أَوْ أَبْتَاعُ مِنْهُ مَتَاعاً عَلَی أَنْ لَیْسَ عَلَیَّ مِنْهُ وَضِیعَةٌ هَلْ یَسْتَقِیمُ هَذَا وَ کَیْفَ یَسْتَقِیمُ وَ حَدِّ ذَلِکَ قَالَ لَا یَنْبَغِی. [4]
عبدالملک بن عتبه از امام کاظم علیه السلام در مورد کسی که غذا یا کالایی را به شرط عدم زیان و خسارت مالی در صورت نامطبوع یا ناخالصی آن بخرد، پرسید و امام علیه السلام در پاسخ فرمودند: چنین معامله ای شایسته نیست و در بازار کسی به آن رغبت نمی کند.

صاحب وسائل در ذیل این روایت می گوید: " حَمَلَهُ الشَّیْخُ عَلَی الْکَرَاهَةِ وَ هُوَ عَیْنُ مَدْلُولِهِ" لکن حمل بر کراهت جایگاهی ندارد بلکه مراد از لفظ " لا ینبغی " آن است که چنین شرطی در بازار مورد رغبت کسی نیست چرا که غالباً در معاملات چنین شرطی مورد پذیرش طرفین قرار نمی گیرد لکن اگر کسی آنرا قبول کند اشکالی در نافذ بودن شرط نیست و از طرفی قاعده " المومنون عند شروطهم " عمل به آنرا لازم می کند.
بنابراین در ما نحن فیه و بحث شرکت نیز چنین است و تعدادی از شرکاء می توانند در آن شرط عدم خسارت کنند و در صورت پذیرش دیگر سهامداران این شرط قابل اخذ و صحیح است. از طرفی نیز بین دو روایت تعارضی وجود ندارد.
قابل ذکر است که نظر شهید(ره) و شیخ ابراهیم قطیفی(ره) بر صحت این شرط است و ما نیز به تبع آنان چنین شرطی را نافذ می دانیم هر چند بر خلاف قول مشهور است.