درس خارج فقه استاد هادی نجفی

فرع دوم
شیخ اعظم انصاری (ره) در این فرع می گوید: و منها ما ذكره في الدروس[1] في بيع الحيوان- من جواز الشركة فيه إذا قال الربح لنا و لا خسران عليك لصحيحة رفاعة في الشركة في الجارية قال و منعه ابن إدريس[2] لأنه مناف لقضية الشركة قلنا لا نسلم أن تبعية المال لازمة لمطلق الشركة بل للشركة المطلقة و الأقرب تعدي الحكم إلى غير الجارية من المبيعات انتهى.[3]
شهید(ره) در بیع حیوان معتقد به جواز شرکت در آن است به گونه ای که یکی از طرفین یعنی سرمایه گذار سود را مشترک و زیان را صرفاً برای خود قرار بدهد و بگوید در صورتی که در این شرکت زیانی رخ دهد آن را بر عهده می گیرد و از طرف مقابل چیزی بابت آن نمی خواهد.
ایشان دلیل این حکم را به خاطر وجود صحیحه رفاعه در عقد شرکت در مورد کنیز می داند.
در صحیحه رفاعه چنین آمده است؛ مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ رِفَاعَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع عَنْ رَجُلٍ شَارَکَ فِی جَارِیَةٍ لَهُ وَ قَالَ إِنْ رَبِحْنَا فِیهَا فَلَکَ نِصْفُ الرِّبْحِ وَ إِنْ کَانَ وَضِیعَةٌ فَلَیْسَ عَلَیْکَ شَیْ ءٌ فَقَالَ لَا أَرَی بِهَذَا بَأْساً إِذَا طَابَتْ نَفْسُ صَاحِبِ الْجَارِیَةِ.[4]

در ادامه می گوید: ابن ادریس(ره) با این نظر مخالف بوده و چنین شراکتی را جایز نمی داند چرا که با اقتضای آن منافات دارد و همانگونه که سود در آن بین شرکاء تقسیم می شود،زیان نیز چنین است و نمی تواند متوجه تعدادی دون تعدادی شود.

شهید در نقد این سخن می گوید: ما نمی پذیریم که که مسأله مال الشرکه از حیث سود و زیان تابع مطلق شرکت باشد و جنس شرکت دارای این اقتضاء باشد بلکه این ویژگی اختصاص به شرکت مطلقه دارد.
به عبارت دیگر چنانچه عقد شرکت را به نحو مطلق منعقد نمایند،چنین اقتضایی وجود دارد و در غیر این صورت منافاتی ندارد که شرط عدم زیان برای عده‌ای کنند و در این صورت چنین شرطی نافذ می باشد.

در ادامه می فرماید: چنین شرطی اختصاص به جاریه و حیوان ندارد بلکه در مطلق بیع جاری می شود و ذکر جاریه بخاطر مورد سوال قرار گرفتن است و می توان از آن الغاء خصوصیت نمود و چنین شرطی را در دیگر بیع ها جایز دانست.

جهت نخست بحث
نخست باید گفت نظر مشهور نیز چنین شرطی را نفی می کند و جایز نمی داند و به عبارتی ابن ادریس(ره) نیز تابع نظر مشهور است و شرط عدم زیان برای تعدادی دون دیگران در عقد شرکت را باطل می دانند لکن شهید(ره)آنرا نافذ می شمارد.

الف) قائلان به صحت شرط عدم خسارت
این گروه خود به چند دسته منقسم می شوند.

1) صرفاً در بیع جاریه چنین شرطی نافذ است
دلیل این گروه ظاهر صحیحه رفاعه نخّاس (برده فروش) می باشد.

2) صرفاً در بیع حیوان چنین شرطی نافذ است

3) چنین شرطی در مطلق معاملات جاری است.
شهید(ره) قائل به این نظر می باشد.

1) مطلقاً چنین شرطی جایز نیست که ابن ادریس(ره) از این گروه است. و می گوید: لأنّ الخسران على رءوس الأموال، بغير خلاف، فإذا شرطه أنّه على واحد من الشريكين، كان هذا شرطا يخالف الكتاب و السنة، لأنّ السنة جعلت الخسران على قدر رءوس الأموال.[5]
محقق(ره) نخست در جواز آن تردید دارد و می گوید: و لو قال له الربح لنا و لا خسران عليك فيه تردد و المروي الجواز [6] چرا که طبق قاعده نمی تواند قائل شود که آیا چنین شرطی منافات با مقتضای عقد دارد یا نه. لکن در ادامه آنرا به واسطه روایت صحیحه رفاعه جایز می داند و به جواز آن میل پیدا می کنند.

2) چنین شرطی به دلیل وجود اجماع بر بطلان آن در مورد غیر جاریه نافذ نمی باشد و باطل است چرا که در مورد کنیز نص وجود دارد و در غیر او طبق قاعده بر بطلان آن عمل می شود.

اشکال
این اجماع قابل پذیرش نیست چرا که مخالفی مانند شهید(ره) دارد.
نظر صاحب جواهر (ره)[7] نیز همانند ابن ادریس(ره) است که طبق قاعده و نص آنرا باطل می داند.

: بررسی مسأله طبق قواعد اولیه
باید گفت در اینجا دو قاعده زیر مطرح است ؛

1) در بیع کسی که ثمن را می پردازد مثمن نیز متعلق و در ملکیت به او وارد می شود.
لذا شیخ(ره) در ابتدای مکاسب در تعریف بیع می گوید: بیع عبارت از انشاء تملیک عین بمال.

2) اگر مبیع خریداری شده در دست خریدار به واسطه آفتی سماوی تلف شود صاحب مال زیان و ضرر می بیند و طبیعتاً ضرر متوجه دیگری نمی شود لکن در اتلاف و یا تصرف عدوانی خسارت بر عهده تالف و عدو است و آنها ضامن می باشند .
درمانحن فیه خسارت مثل اتلاف است که هر کس در مال خود باید جبران کند و دیگری عهده‌دار آن نیست. بنابراین طبق قاعده در صورت خسارت، سهم هر کسی متوجه خود اوست و ربطی به شریک دیگر ندارد.
لذا وقتی شرط خلاف قاعده باشد باید گفت این شرط به نحو شرط بدوی در شرکت باطل است ولی اگر به جای شرط بدوی به نحو شرط نتیجه اخذ شود که به محض انجام شرط مال در ملکیت دیگری قرار می گیرد و نیازی به اذن او هم ندارد اشکالی ندارد و این بر خلاف شرط فعل است که تملیک آن نیاز به اذن مالک دارد و در صورت امتناع از تسلیم حاکم او را مجبور می‌کند چراکه الحاکم ولی الممتنع.
شرط عدم خسارت مخالف با مقتضای عقد به شرط بدوی است ولی اگر به نحو شرط نتیجه باشد اشکالی ندارد. اسباب ملکیت به هر نحوی که حاصل شود اشکالی ندارد و نیاز به صیغه خاصی در آن نیست. بنابراین چنین شرطی به نحو شرط نتیجه ضرر را صرفاً متوجه یک نفر می کند ولی به نحو شرط فعل ضرر به هر دو طرف وارد است ولی یک نفر آن را برعهده می‌گیرد و جبران می‌کند و اشکالی در آن نیست.
در نتیجه سود و ضرر تابع شرکت مطلقه است و شرط گذاشتن به نحوی که ضرر مربوط به یک نفر باشد تابع مطلق شرط است و اشکالی ندارد.