درس خارج فقه استاد هادی نجفی

شیخ اعظم انصاری (ره) مواردی از شروط را ذکر نموده اند که معتقدند آنها منافی با مقتضای عقد می باشند.[1]

ایشان می فرماید: اشتراط عدم بیع و اینکه خریدار حق فروش مبیع را نداشته باشد و سلب حق فروش از او یکی از مصادیق این موضوع می باشد.

الف) نظر مشهور بر آن است که این شرط جایز نیست.

ب) علامه(ره) در تذکره می گوید: لا یجوز علی اشکال[2]

ج) محقق(ره) در مختصر النافع می‌گوید: المروی الجواز [3]

د) شیخ ابراهیم بن سلیمان قطیفی(ره) در ایضاح النافع گوید: أنّ الجواز غیر بعید[4]

ه) فاضل آبی در کشف الرموز می گوید: ما رأیت احداً عمل بها (یعنی جواز) [5]
صاحب مفتاح گوید: کسی را قبل یا بعد از فاضل آبی ندیده ام که به جواز آن عمل نموده باشد.

تبیین مساله
برای تبیین مسأله لازم است که دو جهت در آن بررسی گردد.

جهت نخست: اقتضای قاعده
نخست لازم است که مشخص گردد قاعده بر چه چیزی دلالت و اقتضا می کند، آیا بر کدام یک از بطلان یا جواز چنین شرطی دلالت می کند.
چنانچه گذشت اگر شرط خلاف مقتضای عقد باشد مبطل عقد است مثل بیع بلاثمن که اصلاً بیع محسوب نمی شود.
لکن اگر شرط خلاف بعضی از آثار مترتب بر عقد باشد ، مثل ما نحن فیه و سلب حق فروش در بیع، باید گفت : چنین شرطی موجب بطلان عقد نیست ولی شرط نافذ است.
به عنوان نمونه وقتی که ولی برای مجنون یا طفل صغیر یا دیوانه چیزی را بخرد هر چند آنان مالک محسوب می شوند لکن آنها به خاطر جنون یا صغر مجاز به تصرفات منجر به انتقال مبیع به دیگری را ندارند.
از طرفی دلیل اینکه محقق(ره) معتقد است این کار جایز است به استناد صحیحه حلبی است که در آن آمده است؛
مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الشَّرْطِ فِی الْإِمَاءِ لَا تُبَاعُ وَ لَا تُورَثُ وَ لَا تُوهَبُ فَقَالَ یَجُوزُ ذَلِکَ غَیْرَ الْمِیرَاثِ فَإِنَّهَا تُورَثُ وَ کُلُّ شَرْطٍ خَالَفَ کِتَابَ اللَّهِ فَهُوَ رَدٌّ. [6]
حلبی از امام صادق علیه‌السلام در مورد شرط عدم فروش و ارث و هبه به دیگری راجع به کنیزان پرسیدم که فرمود: این شروط مگر میراث او جایز و نافذ است چرا که مخالف با کتاب خداست و مردود می باشد.
شیخ حر (ره) این روایت را به سند دیگری و با تفاوت اندک در پایان متن آورده و می گوید: مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ صَفْوَانَ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع وَ ذَکَرَ مِثْلَهُ إِلَّا أَنَّهُ قَالَ فَهُوَ بَاطِل.

بنابراین نظر مشهور آن است که شرط عدم بیع مبیع برای خریدار باطل است لکن ما معتقدیم این شرط اشکالی ندارد و محقق(ره) نیز آن را جایز دانسته و قطیفی(ره) در ایضاح النافع فی شرح مختصر الشرایع گفته است که قول به جواز در این مسأله بعید نیست لذا اخذ این شرط اشکالی ندارد.
هرچند نظر ما خلاف مشهور است لکن باید گفت علت قول مشهور آن است که گمان کرده اند شرط، خلاف مقتضای عقد است در حالی که اثبات گردید آن خلاف مقتضای عقد نیست بلکه خلاف بعضی از آثار عقد است بنابراین اعراض مشهور از روایت مضر نخواهد بود.