درس خارج فقه استاد هادی نجفی

۱) گاهی شرط، مخالف با مدلول و مقتضای عقد است.

2) گاهی شرط، منافی با آثار عرفی عقد است.
به عنوان نمونه شرط اینکه مشتری حق هیچگونه تصرفی در مبیع نداشته باشد منافی با اثر عرفی عقد است.

3) گاهی شرط، مخالف با آثار شرعی عقد است.
آنچه لازم است، بررسی جهات کبروی و صغروی در فرض مسأله می باشد.
جهت کبروی عبارت از بحث از قواعد عامه بر بطلان چنین شروطی می باشد.
جهت صغروی عبارت از بحث در وجود قواعد عامه بر تک‌تک شروط منافی با مقتضای عقد می باشد که آیا قابل تطبیق بر آن است یا نه؟ به عبارت دیگر آیا نص خاص بر خلاف قواعد عامه در این فرض وجود دارد یا نه؟

جهت کبروی مسأله
در قسم نخست یعنی جایی که شرط مخالف با مدلول و مقتضای عقد باشد، قاعده و کبری آن است که عقدی انشاء شده که در آن شرط خلاف مقتضای عقد اخذ گردیده است که در این صورت انشاء هر دو - عقد و شرط - وجود دارد و از آنجایی که تنافی دارند موجب می شود عقد باطل گردد و به تبع آن شرط نیز ساقط می شود چرا که در نزد اعتبار عقلاء و عرف ، عقود از جمله اموری اصیل اند که در جایی که شرطی بر خلاف مقتضای آن شده است، نمی توانند تحقق پیدا کنند.
چنانچه در نقد بر شیخ (ره) گذشت در جایی که گفتند بین دلیل " اوفوا بالعقود " و " المومنون عند شروطهم " تنافی وجود دارد و ما قائل شدیم که هیچگونه تنافی و تمانع در اینجا وجود ندارد چرا که هیچکدام حجیت ندارند و اصلا عقد در فرض مذکور تحقق پیدا نکرده است .
در قسمت دوم که اگر شرط منافی با آثار شرعی یا عرفی باشد، باید گفت عقد باطل است چون وقتی عقدی انشاء گردد دارای آثاری است که گاهی عرفی و گاهی شرعی می باشد. به عبارت دیگر گاهی شارع امر عرفی را امضاء می کند که در این صورت تبدیل به اثر شرعی می شود لذا شرط خلاف اثر شرعی امضایی یا تاسیسی شارع به عنوان شرط مخالف کتاب و سنت محسوب می‌شود، لذا باطل است.
بنابراین عقد انشاء شده با چنین شرطی نیز باطل می باشد چون وقتی قید منتفی شود مقید نیز منتفی می گردد. به عبارت دیگر عقد و شرط هر دو باطل می باشند و تفاوتی بین آثار شرعی یا آثار عرفی عقد در اینجا وجود ندارد.

جهت صغروی مسأله
شیخ اعظم(ره) در بحث صغروی می گوید: إلا أن الإشكال في كثير من المواضع خصوصا بعد ملاحظة اتفاقهم على الجواز في بعض المقامات و اتفاقهم على عدمه فيما يشبهه و يصعب الفرق بينهما [1]
باید گفت: نظر شیخ (ره) بر آن است که اشکال در بسیاری از مواضع خصوصاً بعد از ملاحظه اتفاق فقهاء بر جواز در بعضی از مقامات و نیز از طرف دیگر اتفاق بر عدم جواز در موارد مشابه می باشد و به عبارت دیگر فقهاء نسبت به یک نوع شرط، اتفاق دارند که صحیح است و لذا عقد نیز صحیح می باشد ولی در شرط دیگر به خلاف آن فتوا می دهند و لذا چون هر دو شبیه یکدیگرند ولی حکمی بر خلاف هم دارند و آن را دارای اشکال دانسته اند.
به عبارت دیگر فقهاء در یک مورد معتقدند کبری قابلیت تطبیق بر صغری دارد و در مورد دیگر که شبیه همان است، میگویند چنین تطبیقی وجود ندارد و در چنین جایی تشخیص تفاوت بین آن دو مشکل است. بنابراین باید صغرای مطلب مورد بررسی قرار گیرد.
باید گفت در اینجا دو مطلب زیر وجود دارد؛

نخست آنکه آیا شرط، مخالف مفهوم عقد است یا مخالف اطلاق عقد می باشد؟ به عبارت دیگر در صورت وجود شرط، آیا مفهوم عقد از بین می‌رود و موجب بطلان عقد می شود مثل بیع بلاثمن یا نکاح بلامهر یا اجاره بلااجرت
دوم اینکه در صورت وجود شرط، آیا اطلاق عقد از بین می‌رود چرا که به عنوان نمونه اطلاق در عقد بیع در ایران آن است که ثمن بر طبق ریال ایران پرداخت شود چون اطلاق عقد در ایران انصراف به آن داشته و غیر از آن نیاز به تصریح دارد.
به عبارت دیگر در مواردی که شرط، خلاف اطلاق عقد است، صحیح می باشد و در مواردی که خلاف مفهوم عقد است، این شرط باطل می باشد.