درس خارج فقه استاد هادی نجفی

ایشان در تقریرات خود که به قلم شهید میرزا علی غروی (قدس سره) نگاشته شده ،شروط را بر دو قسم می دانند و می فرمایند: إنّ ما يعدّ شرطاً في ضمن العقود لا يخلو إمّا أن يرجع إلى تقييد في‌ المنشأ أو في أحد العوضين بحسب ظاهره (أي بلا تأويله وارجاعه) وإمّا أن لا يرجع إلى تقييد في ناحية الأمرين المذكورين وتضيّقهما ابتداء وإن رجع إليه بالأخرة، بل كان راجعاً إلى أمر آخر.فأمّا ما يرجع إلى تضيّق في دائرة المنشأ فهو نظير شرط الخيار أو اشتراط عدم الغبن أو اشتراط التسليم في بلد المعاملة بناءً على ما ذكرناه سابقاً من أنّ جعل الخيار في معاملة مرجعه إلى تضيّق دائرة المنشأ أعني الملكية، بمعنى أنّ الملكية التي أنشأها البائع مثلًا ليست ملكية مطلقة بل هي ملكية موقّتة بوقت الفسخ. وكذا اشتراط عدم الغبن وغيره ممّا يقتضيه إطلاق العقد، لأنّ معناه أنه أنشأ الملكية المقيّدة بعدم الغبن لا مطلق الملكية. وكذا شرط التسليم في بلد المعاملة لأنه إذا باع شيئاً في بلد والمشتري أراد تسليم ثمنه في غير هذا البلد فإنّ للبائع أن لا يقبله فيفسخ العقد، ومعناه أنّ الملكية المنشأة موقّتة ومضيّقة لا أنّها مطلقة، وهذا مبني على ما ذكرناه في معنى جعل الخيار وهو ظاهر. وأمّا ما يرجع إلى تضيّق أحد العوضين فهو كاشتراط كون الحنطة من‌ المزرعة الفلانية، فإنّ معناه أنّ ما أنشأ تمليكه هو حصة خاصة من الحنطة لا مطلقاً حتى لو أراد البائع تسليم غيرها لا يقع صحيحاً لأنه أمر آخر مغاير للمبيع اللهمّ إلّا بمراضاة جديدة. وبالجملة: أنّ كل شرط رجع إلى تضيّق الدائرة في المنشأ حتى مثل شرط الكتابة في العبد، لأنّ معناه أنّ الملكية المنشأة مقيّدة بالكتابة لا مطلقاً ممّا لابدّ من العمل على طبقه ولا إشكال في صحته.[1]
آنچه که به حسب اصطلاح،شرط نامیده می شود هرچند حقیقی نباشد دارای اقسامی است ؛

1) آنچه که موجب تضییق و تنگی مُنشاء می شود. به عبارت دیگر گاهی در عقد چیزی انشا می شود و شرط آن را محدود و ضیق می کند.

2) گاهی نیز این شرط، موجب تضییق و محدودیت در دو عوض می شود.
در ادامه می‌فرمایند: آنچه موجب تضییق مُنشأ می شود مثل اشتراط عدم غبن در بیع، لذا از آنجایی که بیع اطلاق دارد شامل موارد وجود و عدم غبن می‌شود و اگر شرط عدم غبن در آن اخذ گردد، مُنشاء محدود می شود و معنای اشتراط عدم غبن، جعل خیار برای کسی است که آن را که شرط کرده است. به معنای اینکه ملکیت مقیده انشاء شده است یعنی ملکیت به عدم تفاوت بین دو قیمت قید خورده است.
مثل اینکه کسی تسلیم مبیع در شهر معامله را شرط کند که انشاء ملکیت خاصه است یا مثلاً اشتراط کتابت در عبد نماید.
گاهی نیز تضییق یکی از دو عوض پیش می‌آید مانندشرط کلی فی الذمه به یک وصف. به عنوان نمونه اگر خرید برنج را به وصف لنجانی بودن شرط کند.
آیت الله خوئی (قدس سره) تضییق یکی از دو عوض را شرط نمی دانند چون عقد ارتباطی به اینها ندارد و صرفاً تغییر در منشاء یا تقیید در عوضین است لکن باید این شرط مراعات شود و لزوم عمل طبق آن اطلاقات مثل احل الله البیع بر آن کفایت می‌کند.

دو سوال در اینجا مطرح می‌شود.

۱) نسبت به تضییق مُنشاء یعنی شرط عدم غبن در معامله، وقتی که قید منتفی شود مقید نیز منتفی می شود و به معنای آن است که در صورت وجود غبن، عقد باطل می باشد چون چنین بیعی انشاء نشده بود و این در حالی است که شرط عدم غلن با وجود خیار غبن قابل جبران است.
بنابراین طبق فرمایش ایشان معامله باطل می باشد لکن نظر علماء آن است که در صورت مغبون شدن، بیع صحیح است و با خیار غبن ضرر مغبون جبران می شود چرا که خیار غبن شرط ارتکازی است که در صورت صریح به آن یا عدمش باز هم وجود دارد. بنابراین معامله صحیح است و فقط صاحب خیار حق فسخ آن را دارد، در حالی که طبق بیان آیت الله خویی(قدس سره) اگر تضییق در منشاء صورت گیرد، معامله باطل می شود و این در حالی است که فقهاء آنرا باطل نمی دانند بلکه برای صاحب غبن خیار را ثابت می دانند.

2) طبق فرمایش ایشان که ملکیت مقید به شرط عدم غبن شده است، خریدار نمی تواند قبل از فحص مال را به دیگری بفروشد چون آنرا مالک نشده است و این در حالی است که به نظر فقهاء چنین معامله ای اشکال ندارد.
از طرفی نیز این مطلب که معتقدند بنا بر فرض مذکور تضییق یکی از دو عوض پیش می آید، آیا تفاوتی بین قید و شرط وجود ندارد؟ به عبارت دیگر وقتی وصف مبیع به عنوان شرط اخذ گردد و خلاف آن حاصل شود،مشتری حق فسخ دارد و دارای خیار شرط می باشد ولی در مواردی که مشتری شرطی را اخذ کند ولی بایع غیر آن را تحویل بدهد، معامله باطل است لذا بین قید و شرط تفاوت وجود دارد. به عبارت دیگر آیا تضییق یکی از دو عوض قید است یا شرط؟ در صورتی که بایع مبیعی را بر خلاف مقید تحویل بدهد، معامله باطل است ولی اگر خلاف شرط تحویل بدهد، معامله صحیح است و صرفاً شرط باطل می باشد و خیار شرط وجود دارد و ظاهر آن است که در کلام ایشان این دو معنا به هم خلط شده و از یکدیگر تفکیک نشده است.