درس خارج فقه استاد هادی نجفی

نظر محقق ایروانی (قدس سره(
ایشان در این مورد می فرمایند:إنما لا یشمل للتنافی بین مقتضاهما فیلزم من شمول أَوْفُوا لکلّ منهما عدم شموله للآخر و إذ لا مرجّح فلا یشمل الجمیع و فیه أنّ عدم شموله للشرط متیقّن فإنه إمّا أن لا یشمل العقد أو لا یشمل الشّرط و علی کلّ حال لا یشمل الشّرط لأنّه علی تقدیر عدم شمول العقد یکون الشّرط شرطا ابتدائیا لا یشمله خطاب أَوْفُوا فیکون الشّرط خارجا عن خطاب أَوْفُوا بالقطع و أمّا العقد فیشکّ فی خروجه فیتمسّک بالعموم فی الحکم بصحّته إلّا أن یقال إنّ العقد مع شرطه فرد واحد من العام فإذا لم یشمله بشرطه خطاب أَوْفُوا لم یشمله علی انفراده [1] قطعاً دلیلِ شرط مذکور ،شامل شرط مقتضی عقد نمی شود و باطل است. در ادامه برای اثبات ادعای خویش دو حالت ذکر می کند که عبارتند از

اینکه دلیل " المومنون عند شروطهم " شامل شرط مذکور نمی شود و در نتیجه دلیلی بر اعتبار آن وجود ندارد.

اینکه در فرض مذکور اصلاً عقد باطل است چرا که به عنوان نمونه بیع بلاثمن یا اجاره بلااجره یا نکاح بلامهر به عنوان عقد شمرده نمی شود بنابراین شرط مذکور به عنوان ضمن عقد نیست بلکه شرطی ابتدایی است که لازم الوفاء نمی باشد.
به عبارت دیگر ایشان معتقدند شرط قطعاً باطل است چرا که دلیل " المومنون عند شروطهم " شامل آن نمی شود چون بر خلاف مقتضای عقد است یا اینکه از آنجایی که در عقد چنین شرطی اخذ شده است موجب بطلان عقد نیز می شود لذا شرط نیز از حالت ضمن العقد بودن خارج شده و شرط ابتدایی محسوب می شود که لزوم وفا ندارد. از طرفی دیگر نیز در بطلان عقد، شک وجود دارد که در این صورت با تمسک به اطلاق " احل الله البیع " حکم به صحت عقد و بطلان شرط می شود.

اشکال
باید گفت بیان ایشان قابل پذیرش نیست و ناتمام است چرا که؛

در فرض مذکور اصلاً عقدی تحقق نیافته است تا دلیل " اوفوا بالعقود " آنرا شامل شود.
به عبارت دیگر دلیل " اوفوا بالعقود " یا " احل الله البیع " متفرع بر وجود عقد در خارج است که در این صورت شرط ضمن آن لازم الوفاء است لکن در فرض مذکور که متبایعین قصد بیع بلاثمن نموده باشند از موضوع بیع خارج است تا در ادامه بتواند صحیح باشد بلکه صرفاً شرط باطل است.

تمسک به قاعده " اوفوا بالعقود" در شبهه موضوعیه عقد و بیع انجام شده است و نمی دانیم که اصلاً آیا بیع بلاثمن به عنوان عقد محسوب می شود یا نه ، که در این صورت تمسک به دلیل در شبهه موضوعیه آن صحیح نیست. قابل ذکر است که در شبهه حکمیه تمسک به دلیل در آن طبق نظر بعضی از فقهاء اشکال ندارد لکن در شبهه موضوعیه تمسک به دلیل یا عام یا اطلاق صحیح نیست و کسی آنرا نپذیرفته است بلکه لازم است نخست موضوع ثابت باشد تا در ادامه بتوان به دلیل آن تمسک نمود.