درس خارج فقه استاد هادی نجفی

نقد ادله شیخ اعظم(ره)
ایشان سه دلیل بر مدعای خود نسبت به اینکه شرط نباید با مقتضای عقد در تنافی باشد، اقامه نمودند.
ظاهراً ادله ایشان قابل خدشه می باشد که به شرح زیر است.

نقد دلیل نخست
دلیل نخست ایشان مبتنی بر این مطلب است که هرکدام از عقد یا شرط بخواهد صحیح باشد، دیگری را نفی می‌کند.
به عبارت دیگر بین عقد و شرط تمانع وجود دارد لذا یا باید حکم به تساقط شود چون معقول نیست که هر دو با هم صحیح باشند یا اینکه باید حکم به بطلان شرط نمود، چون عقد مقصود اولی و بالذات است و شرط مقصود بالتبع و ثانوی می‌باشد و در فرض تنافی بین مقصود اولیه و بالذات با ثانوی و بالعرض آن است که عقلاء مقصود اولی را اخذ می‌کنند.
باید گفت:نخست لازم است که در مورد معنای اقتضای عقد بحث نمود. بنابراین باید گفت :کلمه مقتضی ( به صیغه اسم فاعل) با کلمه مقتضی(به صیغه اسم مفعول)در مقابل یکدیگرند.
مراد از مقتضی (به صیغه اسم مفعول ) یکی از دو امر زیر می باشد؛

الف) مراد از مقتضای عقد حقیقت عقدی است که با انشاء تحقق پیدا می‌کند.
به عنوان نمونه در صیغه نکاح، زوجیت بین زن و مرد انشاء می شود یا در بیع، ایجاد ملکیت در عقد بیع به وجود می آید که در مقابل ثمن است و عقود دیگر نیز چنین اند.
حال اگر شرط مخالف با عقد انشاء شده، باشد یعنی مثلاً شرط تملیک عین بلاثمن یا تملیک منفعت بلااجرت یا زوجیت بلامهر باشد، در این صورت شرط مخالف با حقیقت آن عقدی است که انشا شده است.

ب) مراد از مقتضای عقد، آثار مترتب بر عقد است. یعنی این که شرط، خلاف آثار مترتب بر عقد باشد. مثل شرط عدم تصرفات مالکانه یا عدم فروش مبیع در عقد بیع، چنانچه شیخ(ره) از علامه در تذکره[1] نقل می‌کند که؛ اگر مالی را به غیر بفروشند و شرط کنند که خریدار حق فروش نداشته باشد،مخالف با کتاب و سنت است لذا باطل می باشد.
بنابراین مخالفت با مقتضای عقد دو گونه است نخست مخالفت با اصل عقد انشایی و دیگر مخالفت با آثار آن.
در مورد قسم نخست سوال آن است که در بحث تعارض ادله فرض آن است که دو دلیل دارای حجیت باشند و مفاد هر دو با یکدیگر تعارض داشته باشند و این در حالی است که در ما نحن فیه دلیلیت عقد و شرط تمام نیست لذا معارضه وجود ندارد و به تساقط نیز نمی انجامد.
توضیح آنکه حقیقت بیع ، تملیک بعوض است و به معنای داد و ستد می باشد و بنا بر فرض و به عنوان نمونه شرط تملیک بلا عوض اصلاً بیع محسوب نمی شود.
از طرف دیگر نیز دلیل " المومنون عند شروطهم الا شرطاً خالف کتاب الله " شرط بلا عوض را مخالف کتاب می داند لذا این قاعده شامل آن نمی شود.
بنابراین هیچکدام از بیع و شرط دارای حجیت نیستند و در نتیجه ظاهراً دلیل شیخ(ره) ارتباطی با تعارض و تنافی ندارد و از اساس باطل می باشد.

نقد دلیل سوم
دلیل سوم شیخ(ره) بر مدعای مورد نظرشان اجماع بر بطلان شرطی است که خلاف مقتضای عقد می باشد.
باید گفت این دلیل قابل پذیرش نیست چرا که با وجود دلیل عقلی بر اثبات یا ابطال چیزی - چنانچه دلیل نخست شیخ(ره) بر آن دلالت دارد - وجود اجماع بر صحت یا عدم صحت آن قابل طرح نیست و فایده ای بر آن مترتب نمی شود و برای ابطال دلیل عقلی نیاز به استدلال بر ابطال مقدمات آن است.