درس خارج فقه استاد هادی نجفی

شرطیه پنجم : اینکه شرط با مقتضای عقد منافات نداشته باشد.
شیخ (ره) می فرماید: الشرط الخامس أن لا يكون منافيا لمقتضى العقد [1]
نباید شرط با مقتضای عقد در تنافی باشد که در اینصورت صحیح نخواهد بود.
به عنوان نمونه اگر در عقد بیع شرط شود که مثمن، بلاثمن فروخته شود صحیح نیست چرا که بیع به معنای تعویض شیی در مقابل عوض است و در داد و ستد ، عوض وجود دارد و بیع بلاثمن با مقتضای عقد منافات دارد.
نمونه دیگر در صورتی که در عقد نکاح شرط عدم مهر اخذ شود، یعنی نکاح بلامهر که در این صورت صحیح نیست چرا که در ذات نکاح مهر وجود دارد و چنانچه ذکر هم نشود مهر المثل به عنوان مهر متعیّن می شود.
نمونه دیگر چنانچه در عقد اجاره شرط بلااجرت اخذ شود خلاف مقتضای عقد است.

ادله شیخ(ره)
ایشان در ادامه به بیان ادله بر مدعای خود می پردازند و می فرمایند: لم يصح لوجهين أحدهما وقوع التنافي في العقد المقيد بهذا الشرط بين مقتضاه الذي لا يتخلف عنه و بين الشرط الملزم لعدم تحققه فيستحيل الوفاء بهذا العقد مع تقيده بهذا الشرط فلا بد إما أن يحكم بتساقط كليهما و إما أن يقدم جانب العقد لأنه المتبوع المقصود بالذات و الشرط تابع و على كل تقدير لا يصح الشرط. الثاني أن الشرط المنافي مخالف للكتاب و السنة الدالين على عدم تخلف العقد عن مقتضاه فاشتراط تخلفه عنه مخالف للكتاب [2]
ایشان در ابتدا دو دلیل بر مدعای خود اقامه می کنند و پس از آن دلیل سوم را هم ذکر می کنند.

1) تنافی بین عقد و شرط
از آنجایی که بین عقد و شرطی که خلاف مقتضای عقد است تنافی و تعارض وجود دارد،صحیح نیست. به عبارت دیگر بین حکم به صحت عقد و صحت شرط تنافی و تعارض وجود دارد که به تساقط می انجامد و موجب می شود که عقد و شرط باطل شوند.
از طرفی دیگر ترجیح یکی از طرفین بلا دلیل و بلا مرجح است و ترجیح یک طرف مردّد هم وجود خارجی ندارد لذا شرط نمی تواند خلاف مقتضای عقد باشد بلکه چنین شرطی موجب بطلان عقد نیز می شود.
احتمال دیگر آن است که در در اینجا دو موضوع وجود دارد؛

الف) عقد، که غرض اوّلی و بالذات است.

ب) شرط، که غرض ثانوی و بالعرض و مقصود بالتبع است.
بنابراین در تعارض بین این دو ، موضوع نخست یعنی عقد اخذ می شود و حکم به صحت آن و بطلان شرط می گردد. نیز می توان گفت آنچه اصل می باشد عقد بوده و مقدم قرار گرفته است لذا عقد صحیح و شرط باطل است.
نیز می توان قائل به بطلان هر دو شد و قدر متیقن بطلان شرط است.

2) مخالفت با کتاب و سنّت
شیخ (ره) می فرماید: شرطی که خلاف مقتضای عقد باشد، داخل در شرط مخالف کتاب و سنت است و در مبحث شرطیه چهارم به تفصیل گذشت که چنین شرطی باطل می باشد. لذا شرطی که خلاف مقتضای عقد باشد، از آنجایی که مخالف کتاب و سنت است محکوم به بطلان خواهد بود.
توضیح اینکه آیه ﴿احلّ الله البیع﴾ [3] بیع را عبارت از تملیک بلاعوض می داند و شرطی که بلاعوض باشد، مخالف با این آیه می باشد بنابراین محکوم به بطلان است.

3) اجماع
شیخ می فرماید: اجماع قطعی بر این مطلب است که از جمله شروط صحت شرط آن است که خلاف مقتضای عقد نباشد.

اشکال
شیخ(ره) در ادامه اشکالی را بر کلام خویش مطرح می‌کنند و سپس آنرا پاسخ می دهند .

اشکال آن است که این شرط مخالف با اصل عقد نیست بلکه مخالف با اطلاق آن است لذا محکوم به فساد نیست.
به عنوان نمونه اگر در عقد بیع عوض ذکر شود، انصراف به نقد رایج همان بلد و شهر دارد و اگر متبایعین غیر از نقد رایج را ذکر کنند، خلاف اطلاق عقد است که اشکالی ندارد.

پاسخ
در اینجا آنچه ملاک است خلاف مقتضای عقد می باشد به نحوی که اگر شرطی خلاف عقدِ مطلق شد خلاف مقتضایِ عقد است ولی اگر خلاف اطلاقِ عقد شد،اشکال ندارد و قابل اشتراط می باشد.