درس خارج فقه استاد هادی نجفی

ایشان می فرمایند: در مسأله، اصل استصحاب عدم ازلی جاری می شود و اشکالی هم در آن نیست و نیز اثبات می‌کند که شرط مخالف با کتاب و سنت نمی باشد، مگر اینکه اصولی در مقام وجود دارد که بر استصحاب مقدم است و با جریان آن اصول حکم در مسأله روشن می شود و دیگر نیازی به استصحاب عدم ازلی نیست.

عبارت ایشان چنین است ؛ و لكن قد ذكرنا في محله حجية العدم الأزلي و معه لا نبتلى بهذه الإشكالات كما هو واضح، فراجع. و لكن العدم الأزلي لا يجري في المقام و ذلك لعدم وصول النوبة اليه و بيانه أن الشك تارة يكون في الجعل و أخرى في تغير الحكم بالشرط و نحوه، و الشق الأول و ان كان خارجا عن كلام المصنف و لكن نتكلم فيه أيضا‌ توفية للأقسام و الكلام. أما الشق الأول فتارة يكون الشك في الحكم التكليفي و أخرى في الحكم الوضعي، أما الأول كما إذا باع متاعا من زوجته مثلا، أو تزوّجها و اشترط عليها أن ترقص له في كل ليلة و شككنا في أن هذا الشرط مخالف للكتاب أم لا، و لا نكتب هذا المثال، فإنه مزاحى أو اشترط شرب التتن مثلا، و شككنا في كونه مشروعا و عدمه فإنه بناء على ما ذكرناه من كون الشرط مخالفا للكتاب هو كون متعلق الشرط مخالفا له مع قطع النظر عن الشرط فلا شبهة في أن هذا الشرط غير مخالف له فان مقتضى الأصول العملية تثبت كون ترقص مباحا، فإنه من الشبهات البدوية و تجرى فيه البراءة، و كك الحال إذا أحرزنا حكم المشكوك بالأمارة أو بالأصول الأخر غير البراءة فإن هذا الموضوع الخاص مباح و غير مخالف للكتاب و السنة. و أما إذا شككنا في الحكم الوضعي بأن اشترط شرطا في العقد و شككنا في صحته و فساده أى نفوذه و عدمه فان مقتضى الأصل هو الفساد و هذا هو المعنى من قولهم أن الأصل في العقود و الإيقاعات هو الفساد الّا أن يكون الاشتراط هنا من القسم الرابع بأن اشترط في العقد الخيار على تقدير وجود الحكم الفلاني، فقد عرفت أنه مع عدم التحقق يثبت للشارط الخيار بان يكون الشرط أى متعلقة مما يشك في كونه صحيحا أو فاسدا، نعم إذا كان الشك في أصل صحة جعل الخيار كان الحكم فيه أيضا الفساد لما عرفت أن الأصل في العقود الفساد و في كل من هذين الفرضين للقسم الأول لا تصل النوبة الى الأصل أصلا، حتى يستشكل فيه أنه يجرى في المقام أو لا يجرى. و أما إذا كان الشك في تغيّر الحكم بالشرط فأيضا لا تصل النوبة الى الأصل، لما عرفت أن المراد من مخالف الكتاب هو المخالف لو لا الشرط و‌عليه فلا تتغير ذلك بالشرط إلّا إذا كان هنا تخصيص و هو يحتاج الى الدليل [1]

توضیح آن که هرچند در محل خود اثبات شد استصحاب در اعدام ازلی جریان دارد [2] و مناقشه ای در آن نیست ولی درما نحن فیه نوبت به جریان این استصحاب نمی رسد چون شک در شرط مخالف با کتاب دارای دو سبب زیر است.

سبب نخست : گاهی شک ناشی از جهت بقاء حکم شی و ارتفاعش فی نفسه می‌شود.

سبب دوم : گاهی شک در جهت این است که آیا شرط مغیر حکم ثابت بر شیئ است نه؟
سبب نخست دارای دو صورت زیر است؛

الف) اگر شک در جهت بقاء حکم مشروط فی‌نفسه ای ایجاد شود (یعنی آیا قبل یا بعد از شرط حکم تغییر می کند؟) در اینجا حرمت یا اباحه قبل از شرط را استصحاب می‌شود (یعنی فعلی که شرط بر آن واقع شود)
حال اگر حرمت فعل استصحاب شود، نتیجه آن است که شرط مخالف کتاب و سنت بوده و باطل می باشد. و اگر اباحه فعل استصحاب شود، نتیجه آن است که شرط مخالف نخواهد بود و نافذ می باشد.
بنابراین در هر دو صورت دیگر نیازی به استصحاب عدم ازلی نیست.

ب) اگر شک در آن باشد که آیا شارع آن را امضا کرده یا نه؟ در اینجا اصل در معاملات که فساد است جاری می شود. یعنی با این اصل حکم به فساد شرط می شود.
به عنوان نمونه اگر در ضمن عقد شرط کند که با همسر خویش هرشب شرب توتون داشته باشد و بر فرضی که حکم شرب توتون را ندانیم، در صورت شک در اینکه آیا شرط نافذ است یا نه؟ اصل در معاملات آن را فاسد می داند.

ایشان می فرمایند: ظاهر در کلام شیخ(ره) شامل مورد ما نمی شود بلکه نظر شیخ(ره) به صورت دوم است یعنی جایی که شک در مخالفت شرط ناشی از جهت اینکه آیا شرط می تواند حکم ثابت برشیئ را تغییر بدهد یا نه، می شود. لذا می فرمایند: وقتی شک شود در مخالفت و عدم مخالفت شرط با کتاب از جهت اینکه آیا شرط قدرت دارد حکم ثابت برشیئ را بردارد و تغییر دهد یا نه؟ باید گفت شرط چنین قدرتی را ندارد و این شک تحقق پیدا نمی‌کند و نوبت به استصحاب عدم ازلی نمی رسد چرا که مراد از مخالفت ، مخالفت فعل مشروط علیه قبل از آمدن شرط است یعنی این فعل که هنوز به عنوان شرط اخذ نشده را می‌توان انجام داد یا نه؟ مراد از مخالفت با کتاب قبل از آن است که فعلی به عنوان شرط اخذ شود.

بنابراین مخالفت مذکور محکوم به فساد است اگر به عنوان شرط قرار گیرد. لذا اگر چیزی قبل از شرط محکوم به حرمت باشد، شرطِ آن نیز مخالف با کتاب و سنت محسوب می شود ولی اگر این شرط فی حد نفسه و قبل از آنکه مشروط علیه و فعل قرار گیرد، حلال باشد دیگر پس از شرط نیز مخالف نخواهد بود.

ایشان می فرمایند: والمتحصّل: أنّا لا نكاد نشك في مخالفة شرط للكتاب ولا تصل النوبة إلى أصالة عدم المخالفة، لأنّ الاصول تنقّح موضوعها وتعيّن المخالف عن غيره، فإنّ موافقها غير مخالف للكتاب ومخالفها مخالف للكتاب، وإن كانت أصالة عدم المخالفة جارية على مسكلنا في نفسها.[3]

در نتیجه با بیان مذکور دیگر جایی برای شک باقی نمی ماند چون حکمِ فعل قبل از اینکه به عنوان شرط اخذ شود مشخص است که اگر حرام است، شرط آن هم نافذ نخواهد بود و اگر حلال است شرط آن نافذ است.
باید گفت: بیان ایشان قابل پذیرش است لکن در فرض – ذهنی - اینکه اگر جایی در صحت شرط شک ایجاد شود، اصل استصحاب عدم ازلی جاری می گردد. لذا سخن شیخ(ره) تمام و مورد پذیرش است.