درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: کتاب الخيارات/شروط صحة الشرط /کبرای قاعده در تشخیص شرط نافذ

اشکال شیخ(ره) به پاسخ نخست خویش
پاسخ نخست در اثبات قاعده آن بود که قاعده کلی مذکور در جای خود صحیح است و صرفاً موارد سه گانه موجود در روایت از ان به نحو تعبد مستثنی می شوند.
شیخ(ره) به این پاسخ خویش اشکال وارد نموده[1] و می گوید: این بیان صحیح نیست چرا که روایت در صدد بیان خصوص سه مورد مذکور نمی باشد بلکه در صدد بیان قاعده ای است که اثبات کند کسی نمی تواند آنچه خداوند مباح نموده را حرام نماید چرا که حکم خداوند مقدم بر شرط است.
مناقشه دیگر در پاسخ دوم
پاسخ دوم در اثبات قاعده آن بود که آنچه در متن روایت آمده است به عنوان شرط نتیجه ذکر شده در حالی که چنین شرطی در طلاق صحیح نیست و نیاز به اسباب و شرایط خاص دارد، لذا در این صورت می توان گفت روایت مورد نظر باقاعده ناسازگار نخواهد بود.
بعضی اشکال نموده و گفته اند؛ بله در مورد روایت مذکور پاسخ صحیح و قابل تطبیق می باشد ولی در مورد روایات دیگر چنین پاسخی قابل تطبیق نیست.
قابل ذکر است که این روایات شامل سه مورد زیر است؛
۱) خبر حمّاده خواهر ابوعبیده حذّاء
مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ الْکَاهِلِیِّ عَنْ حَمَّادَةَ بِنْتِ الْحَسَنِ أُخْتِ أَبِی عُبَیْدَةَ الْحَذَّاءِ قَالَتْ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ شَرَطَ لَهَا أَنْ لَا یَتَزَوَّجَ عَلَیْهَا وَ رَضِیَتْ أَنَّ ذَلِکَ مَهْرُهَا قَالَتْ فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع هَذَا شَرْطٌ فَاسِدٌ لَا یَکُونُ النِّکَاحُ إِلَّا عَلَی دِرْهَمٍ أَوْ دِرْهَمَیْنِ.
۲) موثقه زراره
عَنْهُ عَنْ أَحْمَدَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ مُوسَی بْنِ بَکْرٍ عَنْ زُرَارَةَ أَنَّ ضُرَیْساً کَانَتْ تَحْتَهُ بِنْتُ حُمْرَانَ- فَجَعَلَ لَهَا أَنْ لَا یَتَزَوَّجَ عَلَیْهَا وَ لَا یَتَسَرَّی أَبَداً فِی حَیَاتِهَا وَ لَا بَعْدَ مَوْتِهَا عَلَی أَنْ جَعَلَتْ لَهُ هِیَ أَنْ لَا تَتَزَوَّجَ بَعْدَهُ أَبَداً وَ جَعَلَا عَلَیْهِمَا مِنَ الْهَدْیِ وَ الْحَجِّ وَ الْبُدْنِ وَ کُلِّ مَالٍ لَهُمَا فِی الْمَسَاکِینِ إِنْ لَمْ یَفِ کُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا لِصَاحِبِهِ ثُمَّ إِنَّهُ أَتَی أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع فَذَکَرَ ذَلِکَ لَهُ فَقَالَ إِنَّ لِابْنَةِ حُمْرَانَ لَحَقّاً وَ لَنْ یَحْمِلَنَا ذَلِکَ عَلَی أَنْ لَا نَقُولَ لَکَ الْحَقَّ اذْهَبْ فَتَزَوَّجْ وَ تَسَرَّ فَإِنَّ ذَلِکَ لَیْسَ بِشَیْ ءٍ وَ لَیْسَ شَیْ ءٌ عَلَیْکَ وَ لَا عَلَیْهَا وَ لَیْسَ ذَلِکَ الَّذِی صَنَعْتُمَا بِشَیْ ءٍ فَجَاءَ فَتَسَرَّی وَ وُلِدَ لَهُ بَعْدَ ذَلِکَ أَوْلَادٌ.
قابل ذکر است که سند روایت به خاطر وجود "موسی بن بکر" که واقفی و البته ثقه می باشد، موثقه محسوب می شود.
۳) صحیحه ایّوب بن نوح
وَ عَنْهُ عَنْ أَیُّوبَ بْنِ نُوحٍ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یَحْیَی عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ امْرَأَةٍ حَلَفَتْ لِزَوْجِهَا بِالْعَتَاقِ وَ الْهَدْیِ إِنْ هُوَ مَاتَ لَا تَزَوَّجُ بَعْدَهُ أَبَداً ثُمَّ بَدَا لَهَا أَنْ تَتَزَوَّجَ قَالَ تَبِیعُ مَمْلُوکَتَهَا فَإِنِّی أَخَافُ عَلَیْهَا السُّلْطَانَ وَ لَیْسَ عَلَیْهَا فِی الْحَقِّ شَیْ ءٌ فَإِنْ شَاءَتْ أَنْ تُهْدِیَ هَدْیاً فَعَلَتْ.
چتانچه واضح است از روایات مذکور بطلان شرط مباح به خوبی استفاده می شود و اینکه حکم مباح به وسیله شرط تغییر نمی کند و شرطی که تغییر دهنده حکم مباح باشد باطل است ، بنابراین با قاعده مورد نظر تنافی دارند.
قابل ذکر است که در این موضوع روایت دیگری وجود دارد که البته وفای به شرط مباح را لازم می داند که به شرح زیر می باشد.
موثقه منصور بن یونس بزرج
وَ عَنْهُ عَنْ أَیُّوبَ بْنِ نُوحٍ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یَحْیَی عَنْ مَنْصُورٍ بُزُرْجَ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ ع قَالَ: قُلْتُ لَهُ إِنَّ رَجُلًا مِنْ مَوَالِیکَ تَزَوَّجَ امْرَأَةً ثُمَّ طَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ فَأَرَادَ أَنْ یُرَاجِعَهَا فَأَبَتْ عَلَیْهِ إِلَّا أَنْ یَجْعَلَ لِلَّهِ عَلَیْهِ أَنْ لَا یُطَلِّقَهَا وَ لَا یَتَزَوَّجَ عَلَیْهَا فَأَعْطَاهَا ذَلِکَ ثُمَّ بَدَا لَهُ فِی التَّزْوِیجِ بَعْدَ ذَلِکَ فَکَیْفَ یَصْنَعُ فَقَالَ بِئْسَ مَا صَنَعَ وَ مَا کَانَ یُدْرِیهِ مَا یَقَعُ فِی قَلْبِهِ بِاللَّیْلِ وَ النَّهَارِ قُلْ لَهُ فَلْیَفِ لِلْمَرْأَةِ بِشَرْطِهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ.
در بررسی سند روایت مذکور معتقدیم بواسطه وجود منصور بن یونس بزرج که واقفی و البته ثقه می باشد، موثقه محسوب می شود.
در مورد دلالت روایت نیز شیخ طوسی(ره) آنرا بر استحباب و تقیّه حمل نموده اند.
پاسخ
باید گفت: حکم مباح بما هو مباح اولیه شامل آنها نمی شود و شروط مذکور در روایات فوق لازم الوفا نخواهند بود چراکه این روایات در صدد بیان آن است که فقط شروط مباح خارج می شود که در غیر این صورت باید گفت هیچ شرطی قابلیت اشتراط نخواهد داشت چرا که از طرفی واجبات و محرمات نمی‌تواند به عنوان شرط در عقد اخذ شود و صرفاً چیزی که می تواند به عنوان شرط قرار گیرد مباحات می باشد، حال اگر آنها نیز ممنوع باشند دیگر نمی توان هیچ شرطی را اخذ نمود.
اشکال
محقق خراسانی (ره) بر کلام شیخ(ره) مناقشه نموده و فرموده اند: در گفتار شیخ(ره) بین مقام ثبوت و اثبات خلطی صورت گرفت است.
به عبارت دیگر ایشان می فرمایند: بیان قاعده در جایگاه اثبات قرار دارد در حالی که ناظر به مقام ثبوت می باشد.
به دیگر بیان ادله اقامه شده توسط شیخ(ره) راجع به مقام اثبات است ولی ناظر به مقام ثبوت می‌باشد.
پاسخ
باید گفت این اشکال قابل پذیرش نیست چرا که از کلمات دیگر شیخ(ره) چنین به دست می‌آید که ایشان در مقام ثبوت قاعده را بیان نکرده اند بلکه در مقام اثبات این مطلب را فرموده اند، لذا اشکال منتفی است و البته مواردی که می توان به عنوان شاهد بر اثبات آن ذکر کرد عبارت از موارد زیر می باشد.
۱) أن حكم الموضوع قد يثبت له من حيث نفسه و مجردا من ملاحظة عنوان آخر طار عليه ...و قد يثبت له لا مع تجرده عن ملاحظة العنوانات الخارجة الطارية عليه ... لذا چنانچه فرمود عنوانی که عارض می شود ناظر به مقام اثبات است.
۲) و مثال ذلك أغلب المباحات و المستحبات و المكروهات بل جميعها..
۳) و لازم ذلك حصول التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكم آخر له و هذا نظير أغلب المحرمات و الواجبات
به نحوی که شاهد در حصول تنافی است که ناظر به مقام اثبات می باشد و البته محقق خراسانی(ره) نیز این مطلب را پذیرفته است.
بنابراین ادله شیخ(ره) نیز ناظر به مقام اثبات است و اشکال محقق خراسانی(ره) وارد نخواهد بود.

نتیجه
آنچه گذشت راجع به بحث کبروی قاعده مطرح از جانب شیخ(ره) در مورد تشخیص شرط نافذ از غیر آن بود یعنی شرطی که بر مباحات به معنای اعم تعلق بگیرد، نافذ است مگر سه موردی که از روایت عیاشی تعبّداً استثناء گردید و شامل ازدواج مجدد با وجود همسر و هجر نسبت به او و اتخاذ کنیز برای استمتاع می شود.