درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: کتاب الخيارات/شروط صحة الشرط /شرط دوم: جواز شرعی فی نفسه

شرط دوم: شرط فی‌نفسه امری مشروع و جایز باشد.
شیخ(ره) می فرماید: الثاني أن يكون الشرط سائغا في نفسه فلا يجوز اشتراط جعل العنب خمرا و نحوه من المحرمات لعدم نفوذ الالتزام بالمحرم و يدل عليه ما سيجي ء من قوله: المؤمنون عند شروطهم إلا شرطا أحل حراما أو حرم حلالا فإن الشرط إذا كان محرما كان اشتراطه و الالتزام به إحلالا للحرام و هذا واضح لا إشكال فيه.
شرط دوم از شروط صحت شرط این است که شرط یعنی مشروط یا فعل و ترکی را که شرط می کنند فی‌نفسه و با قطع نظر از اشتراط آن در زمان معامله، امری جایز و مشروع باشد. بنابراین شرطِ فعلِ حرام یا ترکِ واجب شرطِ صحیحی نیست. به عنوان نمونه اگر بگوید: این انگورها را می‌فروشم به شرط اینکه آنها را تبدیل به شراب کنی در حالیکه چنین کاری حرام می باشد، صحیح نیست.
یا اینکه بگوید: چوب ها را می فروشم به شرط این که صلیب یا بت یا آلات قمار از آن درست کنی، صحیح نیست.
یا اینکه بگوید فلان معامله را انجام می دهم به شرط اینکه فلان واجب را ترک کنی و ... تمام اینها از شروط ضمنی باطل می باشد.
دلیل اعتبار این شرط دو چیز است.
۱) چون الزام و التزام به امر حرام صحیح و نافذ نیست و وجوب وفا ندارد و البته وجودش کالعدم می‌باشد.
۲) عمومات " المومنون عند شروطهم" که مفاد روایت حسنه اسحاق بن عمار است که در آن آمده است:
وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الصَّفَّارِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُوسَی الْخَشَّابِ عَنْ غِیَاثِ بْنِ کَلُّوبٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِیهِ ع أَنَّ عَلِیَّ بْنَ أَبِی طَالِبٍ ع کَانَ یَقُولُ مَنْ شَرَطَ لِامْرَأَتِهِ شَرْطاً فَلْیَفِ لَهَا بِهِ فَإِنَّ الْمُسْلِمِینَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً.[1]
زیرا شرط اگر عمل حرامی باشد اشتراط آن در ضمن عقد و ملتزم شدن به آن نوعی حلال کردن حرام می باشد که قطعاً جایز نیست و چنین شرطی لزوم وفا ندارد.
اشکال
باید گفت: بعضی از فقها نسبت به این شرط اشکال وارد نموده اند و گفته اند که آن با شرط چهارم - یعنی آنچه مخالف کتاب و سنت نباشد - متحد است.
۱) اشکال سید یزدی(ره)
ایشان می فرماید: لا يخفى ان هذا الشرط راجع إلى الشرط الرابع فلا وجه لعدّه مستقلّاً فتدبّر.
مخفی نیست که این شرط به شرط چهارم برمی‌گردد پس وجهی ندارد که به عنوان شرط مستقل محسوب شود.
۲) اشکال مرحوم نایینی
ایشان می فرماید:الظّاهر أنّ ذكر هذا الشّرط مستدرك لإرجاعه إلى اشتراط القدرة فإنّ الممتنع شرعا كالممتنع عقلا و كذلك على ما ذكرنا من اعتبار كونه مملوكا له إذ بالنّهي الشّرعي يخرج عن تحت سلطنته و مملوكيّته مضافا إلى أنّ مرجع اشتراط المحرّم إلى الاشتراط المخالف للكتاب فيكون من مصاديق المسألة الآتية فتأمّل و لا تغفل.
شرط مذکور اصلاً لغو است چرا که به شرط نخست برمی‌گردد چون آنچه ممتنع شرعی است ممتنع عقلی نیز می باشد یا اینکه با نهی شرعی، شرط از تحت مملوکیت مشروط له خارج می‌شود به علاوه اینکه مرجع اشتراط محرّم به اشتراط مخالف کتاب و سنت است که شرط چهارم و از مصادیق آن محسوب می‌شود.
به عبارت دیگر شرط مذکور تحت یکی از شروط اول یا چهارم قرار می‌گیرد.

ملاحظه مرحوم ایروانی
ایشان نظر شیخ(ره) را می‌پذیرد و آنرا شرطی مستقل محسوب می نماید چرا که با شرط اول و چهارم از نظر مفهوم و مصداق متفاوت است.
ایشان می‌گوید: این شرط با شرط چهارم تفاوت دارد چرا که نهایت شرط دوم به این مطلب برمی‌گردد که شرط جایز نباشد یعنی فعلِ حرام یا ترکِ واجبی باشد.
به عنوان نمونه فروش خانه به شرطی که انگور را تبدیل به خمر نماید یا ترک صوم ماه مبارک رمضان کند. ولی شرط چهارم به این معنا است که اعلام نکند یک حلال، حلال است یا اعلام نکند که یک حرام،حرام است. به عنوان نمونه معتقد شود که خمر حرام نیست یا بیع حرام است یا اینکه ربا حلال می باشد.
به عبارت دیگر شرط چهارم صرفاً نظری است ولی شرط دوم عملی می باشد و شرط فعل است.
بنابراین هر کدام از دو شرط به عنوان شروط مستقل محسوب می شوند.
گویا مرحوم ایروانی معتقد است شرط چهارم در مقام یک طرح است ولی شرط دوم در مقام اجرا و فعل می باشد، لذا شرطهای مستقلی محسوب می شوند چرا که در مفهوم و مصداق با یکدیگر تنافی دارند.
در ادامه ایشان می‌فرماید: اشکال شیخ(ره) صرفاً در آن است که دلیل دوم که حسنه اسحاق بن عمار باشد به عنوان دلیل برای شرط چهارم محسوب می شود و البته در مقام نظر و اعتقاد می باشد.
در پایان ایشان می‌فرمایند: در مورد شرطِ حرام، تعارض وجود دارد چرا که مفاد "المومنون عند شروطهم" شامل شرط حرام نیز می گردد ولی دلیل حرمت حرام یعنی "إِلَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً " مانع از جریان آن می‌ گردد، بنابراین با یکدیگر متعارض می‌گردند و در نتیجه هر دو تساقط می کنند و دیگر دلیلی بر وجود وفای به شرط وجود ندارد و حکم به بطلان چنین شرطی می شود.
یا اینکه از جهت استصحاب حرام می باشد.به عبارت دیگر این عمل تا قبل از شرط، حرام بود و حالا در ضمنِ شرط که اخذ شده و عندالتعارض ساقط می‌شود دلیلِ حرمتش استصحاب می باشد، یعنی استصحاب بقای حرمت سابقه جاری می شود لذا شرط به دلیل استصحاب بقای حرمتِ فعل، باطل است.
یا اینکه به مقتضای اصل، حرام می باشد است چرا که جواز شرط و نفوذ آن،مخالف با اصل می باشد چون آنچه مشروط له از مشروطه علیه مطالبه می‌کند سبب می‌شود که شرط بر ذمّه مشروط علیه بیاید چرا که قابلیت انفکات از حق شرط ندارد و تحقّقِ حق مشروط و ثبوت آن بر ذمّه غیر، متوقف بر قیام دلیلی است که آن را اثبات کند در حالی که اصل برائت می گوید چیزی بر ذمّه مشروط علیه نیست و هکذا دلیل سلطنت نیز بر آن دلالت دارد.
بنابراین مرحوم ایروانی معتقد است درما نحن فیه در دلیل دوم تعارض وجود دارد و طبق قاعده اولیه هر دو ساقط می گردند و البته استصحاب یا اصل برائت یادلیل سلطنت آن را رد می‌کند هر چند درباب جریان قواعد امر به معروف و نهی از منکر مشروط له می تواند آنرا اتیان نکند و رجوع به حاکم نیز ثمره ای بایع ندارد و شرط محکوم به بطلان است.