درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: کتاب الخيارات/شروط صحه الشرط /ملاحظه سوم بر شرط نخست(مقدوریت)

شرط نخست: مقدور بودن برای مکلف
ملاحظه سوم بر کلام شیخ(ره) : نظر مرحوم ایروانی
ایشان دو مطلب زیر را در ما نحن فیه می فرماید.
۱) الزام و التزام به تحقق فعل از جانب غیر - همینطور که عقلا محال عقلی یا عرفی را شرط نمی‌کنند ولی آنچه غیر انجام بدهد را شرط می نمایند - نیز از مواردی است که عقلا مرتکب نمی شوند، بنابراین لازم نیست که شرط حتماً مقدور مکلف باشد.
به عبارت دیگر ایشان می‌گوید: اینکه عقلا امر محال عقلی - مثل جمع بین متناقضین - یا محال عادی - مثل طلوع خورشید از مغرب - را اخذ نمی کنند، باید گفت: آنها علاوه بر موارد مذکور شرطِ فعلِ ثالث را که خارج از قدرت مشروط علیه است را - به عنوان شرط فعل یا نتیجه - نیز اخذ نمی‌کنند.
پاسخ
التزام به امری که محال عقلی یا عادی باشد را عقلا اخذ نمی کنند و از آنان صادر نمی شود ولی اموری که فی حد ذاته ممکن است - مثل فعل غیر - را در عقود شرط می کنند ، لذا قابلیت التزام دارد بنابراین چنین اموری می تواند در عقد اخذ شود. به عنوان نمونه اینکه در عقد بیع شرط شود که شخص ثالث خانه اش را بفروشد، صحیح است لکن شارع حکم به بطلان چنین شروطی نموده است و از موارد اختلاف بین عقلا و شارع محسوب می شود.

۲) اگر بپدیریم که ربط عقد به فعل غیر را عقلا مرتکب می شوند ، چه اشکالی دارد که ربط عقد به امر محال را نیز آنان در مقاصد و عقود خود اخذ کنند؟
لکن ما هیچکدام را نمی‌پذیریم یعنی معتقدیم عقلا امر محال عقلی و عادی در عقود را اخذ نمی‌کنند هکذا امری که در اختیار شخص ثالث باشد.
پاسخ
ربط عقد به امری که خارج از قدرت مکلف باشد گاهی به اصل عقد و التزام برمی‌گردد و گاهی شرط وجوب وفای عقد است به نحوی که در صورت نخست عقد واقع نخواهد شد و باطل است ولی در صورت دوم نیز امکان ندارد چون عقد معلق به امر محال می‌شود که اجماع بر عدم وقوع آن است.
مناقشه بر ادله شیخ(ره) در شرط نخست
۱) اجماع
این دلیل قابل پذیرش نیست چرا که مدرکی یا محتمل المدرکیه است و اعتباری ندارد و لازم است که مدرک آن ملاحظه و بررسی گردد.
۲) لزوم غرر
به این بیان که ممکن است شخص ثالث آن را انجام ندهد لذا عقد متزلزل می‌شود و موجب غرر می گردد.
این دلیل نیز قابل پذیرش نیست چون برای کسی که وثوق به انجام فعل دارد، غرر حاصل نمی شود و نسبت بین غرر و شرط مذکور، عموم و خصوص من وجه است.
به عبارت دیگر وجود غرر و عدم آن دائر مدار وثوق و عدم وثوق تحقق شرط است ، در نتیجه عقد صحیح می باشد.
البته باید گفت در این صورت نیز تفاوتی بین این که شرط حالی یا استقبالی باشد، وجود ندارد.
به عبارت دیگر دلیل - یعنی غرر- اخص از مدعا می باشد لذا همانطور که در اوصاف حالیه وثوق وجود دارد در اوصاف استقبالی نیز چنین است.
بنابراین غرر نمی تواند مابه التفاوت اوصاف حالی یا استقبالی قرار بگیرد لذا دلیل بر بطلان چنین شرطی نمی باشد.