درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: کتاب الخيارات/أحكام الشرط الصحيح /1-شرط مقدور مکلف باشد

شرط نخست: شرط باید مقدور مکلّف باشد.
دلیل اول شیخ بر آن بود که عُقلا فعلِ اختیاریِ شخص ثالث را در عقود اخذ می‌کنند و البته بر شارع لازم است که در صورت وجود اختلافش با عقلا، آنرا بیان کند و ردع نماید.

دلیل دوم: استدلال به اولویت
ایشان می گوید: بل أولى بالاشتراط من الوصف الحالي غير المعلوم تحققه
تردیدی نیست که فقها اتفاق دارند به صحت بیع چیزی که با قید اتصاف به وصفی باشد. به عنوان نمونه صحیح است که بایع در بیع اسب بگوید:اسب را به شرط عربیت به تو فروختم.
دلیل عقلا بر صحت چنین شرطی در معامله آن است که همان‌گونه که می‌توان اوصافی در مبیع را که تحت اختیار کسی نیست ، اخذ نمود به طریق اولی فعلِ اختیاری شخص ثالث را نیز می توان به عنوان شرط در معامله قرارداد.
در ادامه شیخ مناقشه نموده و می فرماید: هر چند اتصاف اسب به وصف عربیت از جمله اتصافهای خارج از اختیار است و فقها اخذ آن را اشکال نمی دانند ولی شرطِ فعلِ اجنبی که خارج از اختیار متبایعین است ، نمی‌تواند اخذ شود چرا که شرط در عقد زمانی صحیح است که دو طرف عقد قدرت بر ایجاد آن داشته باشند و به عبارت دیگر مشروط علیه قادر بر آن باشد.
در نتیجه مراد از اینکه گفته اند شرط باید مقدور باشد شامل فعلِ شخصِ ثالث نیز می باشد و عقلا این قید را در عقود اخذ می‌کنند هر چند شارع از آن ردع نموده است.
ادله
۱) اجماع
فقها اتفاق دارند بر اینکه شرط باید تحت قدرتِ عادی شخصِ مقدور علیه باشد.
۲) اگر شرط مقدور نباشد - به معنای مذکور - و عقد به فعلی خارج از قدرتِ مقدور علیه، شرط شود از تحت ید مشروط علیه خارج بوده و در نتیجه معامله غرری می گردد و " نهی النبی صلی الله علیه و آله عن بیع الغرر "
۳) در معامله شرط است که بایع قدرت بر تسلیم مبیع و مشتری نیز قدرت بر تسلیم ثمن را داشته باشند و و البته این شرط لازم الوفا می باشد، در حالی که فعلِ غیر، مقدور مشروط علیه نمی‌باشد.
۴) مشروط علیه باید مالک شرطِ خود باشد و با عدم مالکیت معنا ندارد که التزام به چنین شرطی پیدا کند.
اشکال
در ادامه شیخ می گوید: ممکن است کسی اشکال کند که چرا اشتراط فعل ثالث را غرری می دانید در حالیکه اوصاف حالیه ای داریم که وجودش ممکن است و موجب غرر نخواهد شد، لذا اشتراطِ فعلِ غیر نیز موجب غرر نمی شود.
در ادامه شیخ مثال قبل را می‌آورد و می گوید که عربیتِ اسب در معامله شرط می‌شود و البته غرری محسوب نمی شود و این در حالی است که ممکن است وصف مذکور در اسب وجود داشته باشد یا اینکه نباشد.
پاسخ
ایشان دو پاسخ می‌دهند، نخست اینکه بین وصف و شرطِ حالی با امر استقبالی تفاوت وجود دارد.
وجود شرط با وصفِ حالی به عین برمی‌گردد و به عبارت دیگر وصف باید الان و حین عقد موجود باشد ولی در فعلِ غیر، وصف بازگشت به عین ندارد.
باید گفت این جواب دقیق و صحیح است، گویا شیخ می‌گوید: اوصاف و شروط حالیه بازگشت به وصف حالی دارد ولی اشتراطِ فعلِ غیر، بازگشت به عین مبیع ندارد.
پاسخ دیگر اینکه ایشان نیز می‌فرماید: شرط نمودنِ شروط حالی که به وجود وصف در مبیع برمی‌گردد و تحقق آن بالفعل است به معنای این است که بایع هنگام شرط قرار دادن، تضمین می‌کند که اوصاف در مبیع وجود دارد و این بر خلاف شرطی است که مربوط به فعل ثالث می باشد چرا که شرط نمودنِ آن نمی‌تواند مفروض الوجود حین العقد باشد چون امکانِ تحقق یا عدم آن وجود دارد و ربطی به شرط حالی که بازگشت به وصف دارد، نخواهد داشت.
بنابراین قیاسِ فعل غیر در شروطِ استقبالی با شروط حالی مع الفارق است.