موضوع: قسم، نشوز، شقاق / قسم / صرف‌نظرکردن زوجه از حق قسم در برابر مال

گفتيم که فرمايش شيخ، همان مطلبی است که سابقاً از ما گذشت مبنی بر اين که حق قسم، از حقوق مالی نبوده و قابليت نقل و انتقال ندارد، اما معنای اين مطلب اين نيست که نمی‌توان از آن در برابر مال صرف‌نظر کرد، زيرا در عقد صلح لازم نيست که آنچه که بر سر آن مصالحه صورت می‌پذيرد لزوماً دارای ماليت باشد بلکه صلح بر حقوق غير مالی نيز ممکن است، همان گونه که اطلاق صحيحه حلبی از ابی عبدالله(ع) که در آن آمده است: «في الرجل يکون عليه الشيء فيصالح، قال: إذا کان بطيبة نفس من صاحبه فلا بأس»[1] [2] دلالت بر اين مطلب دارد. بنابر اين چنانچه صلحی بين زوج و زوجه در اين خصوص واقع شود و مالی به عنوان وجه المصالحه قرار داده شود، دادن آن مال از طرف زوج به زوجه لازم است، زيرا عقد صلح از عقود لازم می‌باشد.

البته برخی قائل به اين شده‌اند که خبر علی بن جعفر که سابقاً گذشت و در آن تعبير «شراء» آمده بود نيز دلالت بر جواز مصالحه دارد، زيرا شراء در آن کنايه از معاوضه‌ای مثل صلح است[3] ، اما سابقاً مراد از شراء در اين خبر گذشت و گفته شد که در واقع اين لفظ، تفسير عبارت سابق بر آن ـ يعنی: «طابت نفسها» ـ می‌باشد.

اما صاحب جواهر فرموده است: «الظاهر عدم اختصاص ذلك بالزوج، بل يجوز للنساء بعضهنّ مع بعض لكن مع إذن الزوج، للإطلاق المزبور، كما أنّ الظاهر جوازه لهنّ بتبديل ليلة بعضهنّ بالأُخرى لذلك أيضاً.»[4]

ولی هرچند زوجات نيز می‌توانند فيما بين خود با مصالحه و در برابر دفع مال، خواستار اين شوند که زوجه‌ای از حق قسم خود صرف نظر نمايد، اما همان گونه که گفتيم انتقال حق قسم يک زوجه به زوجه ديگر ممکن نيست، چون انتقال فقط در حقوق مالی امکان‌پذير است، همان گونه که انتقال حق شفعه با عقد صلح به غير شريک امکان‌پذير نيست.

به همين خاطر جواز تبديل نيز بايد بدين نحو معنا شود که هر يک از دو زوجه می‌تواند از حق خود در برابر اين که زوج در شبی که متعلق حق وی است در نزد زوجه ديگر بماند، صرف‌نظر نمايد که نتيجه آن تعويض شب‌های آن دو زوجه است، ولی اين مطلب نيازمند رضايت زوج است، نه به اين خاطر که حق قسم حقی مشترک بين او و زوجه است، بلکه به اين جهت که نفوذ شرط بر عليه زوج نيازمند قبول شرط به توسط وی می‌باشد.

شهيد ثانی در نهايت کلام خود در توضيح اين مسأله فرموده است: «حيث لا تصحّ‌ المعاوضة، يجب عليها ردّ العوض إن كانت قبضته، ويجب القضاء لها إن كانت ليلتها قد فاتت، لأنّه لم يسلّم لها العوض. هذا مع جهلهما بالفساد أو علمهما وبقاء العين وإلا أشكل الرجوع، لتسليطه لها على إتلافه بغير عوض حيث يعلم أنّه لا يسلّم له، كما في البيع الفاسد مع علمهما بالفساد.»[5]

اما صاحب جواهر با اشکال بر مدعای شهيد ثانی می‌فرمايد: «فيه: أنّه لا يتمّ مع فرض كون البذل بعنوان المعاوضة التي لم يتمّ له فيها المعوّض، وعدم الرجوع في البيع الفاسد ـ لو سلّم ـ فلدليل خاصّ من إجماع ونحوه، ضرورة أنّ التسليط المزبور لو اقتضى عدم الرجوع لاقتضى في المعوّض أيضاً كما في العوض.»[6]

هرچند اصل مدعای ايشان در خصوص عدم تماميت مدعای شهيد ثانی صحيح است، ولی استدلالی که برای آن ذکر کرده‌اند، استدلال تمامی نيست، زيرا ظاهر کلام شهيد ثانی اين است که در صورت گذشت زمان، ملتزم به عدم قضا برای زوجه نيز می‌باشد و آنچه که در خصوص عدم جواز رجوع به عوض در صورت تلف آن و علم زوج به فساد معامله بيان کرده است، به اين معنا نيست که با وجود قول به عدم جواز رجوع زوج به زوجه در اين صورت، قائل به لزوم قضا بر زوج می‌باشد، دليل اين مدعا نيز اين است که برای علم و جهل طرفين در حکم مسأله مدخليت قائل شده است، در حالی که اگر فقط قائل به عدم جواز رجوع زوج به زوجه می‌بود، صرف علم زوج به فساد معامله در اين مطلب کفايت می‌کرد.

بنابر اين در اشکال بر مدعای شهيد ثانی بايد گفت: مجرد علم طرفين به فساد معامله در جايی که با وجود اين علم، به عنوان معاوضه اقدام به معامله مذکور کرده باشند، ملازمه با اقدام بر اتلاف مال به نحو مجانی ندارد.

آيت الله بروجردی در حاشيه خود بر عروه در جايی که صاحب عروه قائل به اين شده است که اگر موجر با علم به فساد اجاره اقدام به آن کند، قول به ضمان مستأجر مشکل است، می‌فرمايد: «لكنّ الأقوى هو الضمان، لأنّه لم يسلّطه على المنفعة مجّاناً حتّى يكون خارجاً من أدلّة الضمانات، فلم يهتك حرمة ماله بحسب بنائه العرفيّ وإن علم فساده شرعاً. نعم، يتمّ‌ ذلك في الإجارة بلا أُجرة بل وفيما إذا كانت الأُجرة مال الغير، فإنّ‌ تسليطه للمستأجر الفضولي على منفعة ماله يكون مجّانيّاً بالنسبة إليه.»[7]

اما به ذيل کلام ايشان اشکالی وارد است که جلسه آينده آن را مطرح خواهيم کرد ان شاء الله.