درس خارج فقه استاد سیدعلی موسوی‌اردبیلی

موضوع: کتاب النکاح/ نکاح شغار /اقوال و روایات

کاشف اللثام در شرح خود بر قواعد، مراد علامه از نکاحی را که مهر واقع می‌شود، بضع و استمتاع يا همان وطی دانسته است و در بيان ضابطه مسأله می‌فرمايد: «فالضابط أنّ كلّ نكاح جعل البضع فيه مهراً أو جزءه أو شرطه فهو باطل.

وإن جعل النكاح مهراً أو جزءه أو شرطه في نكاح بطل المسمّى دون النكاح.

وإن جعل شرطاً في النكاح، فإن علّق به بطل قطعاً وإلا فالظاهر فساد الشرط، ويحتمل فساد المشروط أيضاً.»

وجه اين که در صورت تعليق نکاح بر نکاح، آن را باطل می‌داند، اين است که تعليق در انشاء را سبب بطلان عقد می‌داند. و وجه اين که در صورت عدم تعليق شرط را فاسد می‌داند اين است که شرط را در ضمن نکاح جايز نمی‌شمرد. و وجه اين که در صورت دوم احتمال فساد مشروط را می‌دهد و حکم به فساد نکاح نمی‌کند، همان مطلبی است که در مسأله سابق از ايشان گذشت مبنی بر وجود فرق بين فساد شرط و بطلان آن.

ولکن قال صاحب الجواهر: «وقع في جملة من العبارات في أثناء البحث ذكر البضع مهراً، لكن من المعلوم عدم كون المراد اعتبار ذكر نفس البضع فيه مهراً على وجه يقول: «زوّجتك بنتي ببضع بنتك» والآخر كذلك، ضرورة منافاته لما سمعته من النصّ والفتوى ومعاقد الإجماعات، بل تعليل الفساد بأنّه اشتراط عقد في عقد وغير ذلك، بل المراد أنّ البضع هو المهر في الواقع باعتبار كونه هو نتيجة العقد وثمرته.»

اما عمده در مسأله رواياتی است که در خصوص نکاح شغار وارد شده‌اند:

1 ـ خبر ابن بکير عن بعض اصحابنا عن أبي عبدالله(ع) أو أبي جعفر(ع)، قال: «نهي عن نکاح المرأتين ليس لواحدة منهما صداق إلا بضع صاحبتها. وقال:
.»

2 ـ خبر غياث بن إبراهيم، قال: «سمعت أبا عبدالله(ع) يقول: قال رسول الله(ص): لا جلب ولا جنب ولا شغار في الإسلام، والشغار أن يزوّج الرجلُ الرجلَ ابنته أو أُخته ويتزوّج هو ابنة المتزوّج أو أُخته ولا يکون بينهما مهر غير تزويج هذا من هذا وهذا من هذا.»

3 ـ مرفوعة جمهور عن أبي عبدالله(ع)، قال: «نهی رسول الله(ص) عن نکاح الشغار وهي الممانحة وهو أن يقول الرجل للرجل: زوّجني ابنتك حتّی أُزوّجك ابنتي علی أن لا مهر بينهما.»

4 ـ خبر حسين زيد عن الصادق جعفر بن محمّد عن أبيه عن آبائه عن
نهی رسول الله(ص)... ونهی
ك حتّی أُزوّجك أُختي...»

آنچه که از اخبار مذکور استفاده می‌شود اين است که نکاح شغار، نوعی مبادله در نکاح بوده است به نحوی که ازدواج با يک زن در برابر ازدواج با زنی ديگر قرار می‌گرفته و برای زنها مهری در نظر گرفته نمی‌شده است، اعم از اين که مهر هر کدام را نکاح ديگری يا بضع ديگری می‌دانسته‌اند يا تصريح به عدم مهر می‌کرده‌اند، چون نتيجه در هر حال اين بوده است که زن از مهر محروم می‌شده است.

بنابر اين اختلاف در تعابيری که در کلمات اصحاب و يا لغويين وجود دارد، سبب

اختلاف در معنا و مفهوم نيست و مراد در هر حال آن مطلبی است که گذشت.

فمثلاً قال المفيد في المقنعة: «لا يجوز نكاح الشغار وهو أن يعقد الرجل لغيره على ابنته ويجعل مهرها نكاحه لابنته أو أُخته. وهذا نكاح كانت الجاهليّة تراه وتعمل عليه وهو باطل في شريعة الإسلام.»

وقال سلار في المراسم: «نكاح الشغار، وهو: أن يزوّج الرجل بنته من رجل على أن يزوّجه بنته أو أُخته من غير مهر.»

اما در خصوص اين که نکاح شغار باطل است، ظاهراً خلافی در بين اصحاب وجود ندارد و بلکه ادعای اجماع در خصوص آن شده است.

قال الشيخ في الخلاف: «نكاح الشغار باطل عندنا؛ وبه قال مالك، والشافعي، وأحمد، وإسحاق غير أنّ مالكاً أفسده من حيث فساد المهر، وأفسده الشافعي من حيث إنّه

ملك لبضع كلّ واحد من شخصين.

وذهب الزهري، والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه إلى أنّ نكاح الشغار صحيح وإنّما فسد فيه المهر، فلا يفسد بفساده.

دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم.»

اما برای بررسی اين مطلب بايد دقت داشت که مفروض مسأله در جايی است که زنها رضايت به نکاح داشته باشند، وگرنه فساد نکاح از حيث عدم رضايت معقود عليها دارای کلام نيست.

همان گونه که اگر مولی عليها صغيره باشد، فرض اين است که اصل نکاح به مصلحت او بوده است وگرنه از حيث اين که ولی رعايت مصلحت را در نکاح انجام نداده است، نکاح فضولی خواهد بود.

بنابر اين بر فرض وجود ساير شرايط می‌توان در فساد نکاح شغار اشکال گرفت و اين اشکال مبتنی بر اين مطلب است که هرچند نهی اگر به خود معامله تعلق بگيرد، اين نهی کاشف از فساد معامله است اما اگر معلوم شود که تعلق نهی به معامله نه از حيث مبغوضيت خود آن معامله بلکه به جهت مبغوضيت چيزی است که با آن قرين و همراه شده است، اين نهی کاشف از فساد معامله نيست.

مثلاً اگر شارع از نکاحی که مهر در آن خمر قرار داده شده است نهی کند، اين نهی کاشف از فساد نکاح نيست، بلکه فقط کاشف از فساد مهر است، همان گونه که در بيع وقت النداء قول به صحت بيع خالی از قوت نيست.

به همين ترتيب در اين مقام نيز می‌توان گفت: ظاهر نهی از نکاح شغار، مبغوضيت اين عمل به نحوی است که زن در آن از مهر محروم شود، بنابر اين آنچه که مبغوض است اصل نکاح نيست بلکه حرمان زوجه از مهر است، پس می‌توان ادعا نمود که اصل نکاح صحيح بوده و مهر باطل است.

مگر اين که گفته شود: ممکن است که اصل چنين نکاحی در نزد شارع مبغوض باشد، بدين معنا که نکاح شغار سبب معامله با زن به نحوی است که گويا کالا و عوض قرار گرفته است و عملی که چنين نتيجه‌ای در بر داشته باشد، مبغوض شارع است و در نتيجه فاسد است.مؤيد اين مطلب نيز اين است که اگر مبغوضيت نکاح شغار فقط از حيث مهر نداشتن زن باشد، وجهی برای نهی از آن وجود ندارد، همان گونه که نهی از نکاح مفوضة البضع صورت نپذيرفته است.