درس خارج اصول استاد مصطفوی

94/11/28

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: شرائط اعتبار عرف
گفته شد كه عرف به عنوان فهم عرف يا نظر عرف از اعتبار برخوردار است و مورد استناد محققين. ادله اعتبار گفته شد و بعد از كه ادله اعتبار بيان بشود مناسب است كه شروط اعتبار را هم بررسي كنيم. اعتبار عرف يا استفاده از نظر عرف شروطي دارد كه از اين قرار است: 1. اظهار نظر عرف بايد به صورت جزم باشد، بدون ترديد. اگر عرف در نظر خودش اظهار ترديد كند يا احتمال قوي اعلام كند اعتبار ندارد كه پايه عرف پايه لبي است. 2. اهليت براي اظهار نظر به اين معنا كه مردمي كه آشنا به يك لسان هستند بايد زبان مادري باشد تا حقّ‌ اظهار نظر داشته باشد. و اگر زبان مادري بود و اكثريت يا در حد شهرت اظهار نظر صورت گرفت اعتبار دارد. و اگر اكثريت نبود و در حد شهرت نبود يا زبان مادري نبود شرط اعتبار عرف محقق نشده است. لذا يك اشكال يا يك سوالي در استدلال‏هاي فقهي وجود دارد كه محققين اظهار نظر مي‏كنند مي‏گويند «هذا ما يويده العرف، هذا يوافق نظر العرف» علي التحقيق كار مشكلي است كه اينجا استناد به نظر عرف را ما بتوانيم اذعان بكنيم. چون نظر عرف اولاً اهل لسان باشد و اكثريت باشد. كسي كه مي‏فرمايد نظر عرف اين است از كجا مي‏فرمايد، يك اشكال خيلي معروفي است و اشكالي برخواسته از دقت‏هاي شهيد صدر. از كجا اين اعتبار را ما بفهميم. يك فقيه نشسته يك محقق زياد هم استناد مي‏كند نظر عرف اين است، فهم عرف اين است، بايد اكثريت به دست بياورد و بعدش هم اهل آن زبان باشد. اهل لسان اگر نباشد مثلاً درباره فخر رازي بعضي از محققين اشكال كرده‏اند كه ايشان به مسائل ادبيات عرب دخالت و اظهار نظر مي‏كند و اين حق را ندارد. اولاً اهل لسان عرب نيست تهراني است،‌ رازي است مال شهر ري است. و ثانيا ادبيات عرب را تبحر ندارد. لذا فخر رازي نبايد اظهار نظر بكند درباره ادبيات عرب. و عرف هم همين طور است استادنا العلامه شيخ صدرا قدس الله نفسه الزكيه مي‏فرمود: عرف هر زبان و هر منطقه فرق مي‏كند. مثلاً يك زباني يك كلماتي كه در يك منطقه رواج دارد از اهل خود آن منطقه سوال كنيد، منطقه ديگر ممكن است آن را به معناي ديگر به كار ببرند. مثلا بنده از يكي از طلبه تبريزي سوال كردم كه كلمه بناب حوزه بناب با ضمّ باء است يا با كسر باء، طلبه تبريزي گفت بِناب است. در جلسه ديگري كه استاد هم بود آن هم آذربايجاني گفتم اعتماد به اين آقا ديگر بعد از اين بِناب مي‏گويم قبلاً‌ بُناب مي‏گفتم، آن استاد برگشت به آن طلبه گفت از كجا مي‏گويي بِناب، بِناب نيست بُناب است. عرف منطقه و شهر و ديار اعتبار دارد. 3. عرف معارض نباشد كه در تحقيقات‏تان ممكن است بربخوريد كه بعضي از صاحب نظران مي‏گويند نظر عرف اين است و بعضي از صاحب نظران بگويند نظر عرف مخالف اين است. دو نظر مخالف در جهت فهم عرف اعلام مي‏شود. عرف به معناي دقيق مرجعيت قرار نگرفته است. اما نسبي نيست يعني شرط تحقق عرف اين است كه عرف يك منطقه به معاني الفاظ خود آن منطقه، شرط است و نسبي نيست.

قلمرو عرف
 و اما قلمرو عرف، درباره قلمرو عرف نكته‏هايي را در نظر بگيريد كه از اين قرار است: نكته اول بايد قلمرو بيان باشد، بيان براي مردمي كه اهل آن بيان است. مثلاً‌ عربي براي كساني كه اهل زبان عربند، فارسي، تركي، اردو، براي كساني كه اهل آن زبان هستند. بيان باشد فرق نمي‏كند در زبان عربي آن بيان از بيان كتاب و سنت باشد يا از بياني كه به محاورات بين خود مردم صورت مي‏گيرد. اين قلمرو فهم عرف است. و نكته ديگر كه در اينجا مورد توجه قرار بگيرد اين است كه در قلمرو الفاظ و بافت سخن هنري و پيچيده و كنايي نباشد. تعابير استعاره‏اي و كنايه‏اي اگر به عرف عرضه بشود عرف اظهار نظر ممكن است بكند ولي اعتبار ندارد. نكته ديگر كه بياني كه متعارف و متداول بين عامه مردم باشد. تعابير اگر بلاغي و كنايي و شاعرانه بود معنايش را كسي از عرف نمي‏‏پرسد. نكته سوم از سوي شرع تعيين معنا نشده باشد. اگر شرع دخالت كرده باشد ديگر قلمرو عرف تمام شد، شرع مقدم بر عرف است. شرع به معناي لفظ اظهار نظر نكرده باشد. جاهايي كه شرع اظهار نظر مي‏كند ديگر از عرف سوال و پرسش معنا ندارد، نظر عرف اعتبار ندارد. مثلاً آب كثير يك مفهومي است مي‏شود از عرف سوال كنيم كه آب كثير چيه كه منفعل نمي‏شود، نمي‏شود، قلمرو عرف نيست. چون شرع دخالت كرده و مشخص كرده آب كثير «ما بلغ حدّ الكرّ» معين كرده است. لذا اگر از اندازه كر به اندازه يك ظرف كوچك كمتر بكنيم عنوان صدق نمي‏كند. چون تحديد شرعي است. شرع كه تحديد بكند جايي براي اظهار نظر براي عرف نيست. اگر مثلاً اظهار نظر نمي‏كرد كرّي يك ظرف يا يك كاسه آب به آن اضافه بشود يا يك كاسه آب از آن گرفته بشود عرف مي‏گويد فرق نمي‏كند آب كثير است. ولي اين اجازه را ندارد. چون شرع تشخيص داده است آب كثير به قدر كرّ است. لذا در جايي كه شرع تشخيص داده قلمرو عرف نيست. اما جايي كه شرع تشخيص نداده باشد به عرف مراجعه مي‏شود و نظر عرف متّبع است. مثلاً كلمه حريم ملك، حريم ملك شرع معين نكرده است از عرف استفاده مي‏كنيم، فهم عرف از حريم چيست. عرف مي‏گويد حداقل صاحب ملك بتواند وسائل و ابزارش را در كنار آن ملك بگذارد و رفت و آمد كند و نقل و انتقال هم جا داشته باشد. اما جايي كه باز عرف تعيين نكرده باشد كه در فقه مثال داريم مثل نفقه، شهيد ثاني قدس الله نفسه الزكيه درباره نفقه مي‏فرمايد: مقدار نفقه واجب بايد از سوي عرف طبق نظر عرف انجام شود، «و هو المتّبع فيما لا يقدّره الشرع»[1] دو تا نكته مي‏گويد هم مثال مي‏زند و هم قلمرو عرف را شرح مي‏دهد. مثال نفقه و قلمرو هم جايي كه شرع تقدير نكرده، نفقه را شرع معين نكرده.

سوال: آنجايي كه شرع تعيين كرده مثل آب كرّ بعضي‏ها مي‏گويند سه وجب يا سه وجب و نيم
پاسخ: اين مسئله مسئله صغروي است به اصطلاح بحث و مشاجره داخلي است. فرض ما اين است كه حدّش از سوي شرع تعيين شده است، كرّ محدّد به حدّ خاص است اما بين صاحب نظران چون روايات و تعبيرات متعدد است بحث و مشاجره صورت مي‏گيرد باز هم مقدماتي است و ديگر به عرف مراجعه نمي‏شود. بروند تا آنجايي كه حد شرعي را مشخص كنند، آن مسير رسيدن به حد شرعي آن مشكلاتي مسيري رسيدن به رأي قطعي شرع است، انجا جا براي عرف نيست.

سوال:
پاسخ: درباره تعدد عرف يك مطلبي است و اختلاف نظر عرف مطلب ديگر. تعدد عرف اشكال ندارد، عرف‏هاي متعدد است همان طور كه استادنا العلامه شيخ صدرا فرمود، تمام شرائط را دارد و حوزه آن جداست. عرف ديگر تمام شرائطش را دارد حوزه و منطقه آن جداست. به اين مي‏گوييم تعدد عرف، تعدد عرف اشكال ندارد. اگر آمديد در شهر مثلا نفقه يك چيز بود و در منطقه مازندران برنج كاران‏اند نفقه يك چيز بود و در منطقه‏اي كه از برنج خبري نيست عرف نفقه چيز ديگري است. همان عرف منطقه طبق آن خصوصياتي كه گفتيم عرف داشته باشد متبع است.

سوال: اگر غير عقلائي باشد
پاسخ: نظر عرف غير عقلائي نيست، منظور اين است كه در ضمن خود عرف آن عقلانيت مردمي مطرح است، عرف در حقيقت مردم‏اند و غير عقلائي يك شرط ضمني درباره اظهار نظر عرف است. اما تغيير عرف و اختلاف عرف، اختلاف عرف اگر آمد اختلاف نظر عرف معتمد ديگر نيست. مثلاً در يك زمان زماني بود كه عرف اين بود كه مهمان‏ها را به منزل خودتان دعوت كنيد غذا خودتان درست كنيد الان رسم اين است كه بايد هتل ببريد بگويند اين عرف است، اين ديگر از منطقه بيرون شد. و مضافا بر اين كه اينها عرف نيست رسوم است، عادات و رسوم است. عادات و رسوم غير از عرف است. بنابراين عادات و رسوم اعتبار ندارد نه اعتبار شرعي و نه عقلائي. مثلا برويد هتل چه لامپ‏هايي بايد روشن كنند و چه گلدان‏هايي كلّي تجملات اينها عادات و رسوم است و اينها عقلائي هم نيست و اعتبار هم اصلا ندارد نه شرعاً نه عقلاً نه عقلاييا. 

ارتباط بين نظر عرف و ظهور عرفي
اعتبار نظر عرف را گفتيم اما ظهور عرفي چيست؟ ظهور عرفي يك عنواني است مركّب از دو عنصر: 1. تحقق ظهور براي لفظ، 2. حجيت ظهور به عنوان يك اصل يعني اصاله الظهور. جان مايه اصاله الظهور ظهور عرفي است و ساختار و شكل گرفتن ظهور عرفي به اين صورت است كه ارتباط ظهور عرفي با تبادر و انصراف، گاهي اشتباه مي‏شود فكر مي‏كنند كه انصراف همان ظهور است، گاهي اطلاق مي‏شود مي‏گويند ظهور انصراف دارد، سرّش را مي‏گويم كه چرا با هم اطلاق مي‏شود، ظهور انصراف دارد. تحقيق اين است كه تبادر و انصراف طريق واصل به ظهور است، سبب تحقق ظهور است. از طريق استعمالات و مراجعه به محاورات تبادر و انصراف را كه به دست آورديم اين تبادر و انصراف سبب واصل به ظهور است. تبادر و انصراف كه محقق شد ظهور محقق مي‏شود.

ترتب و سبب و مسببي بين تبادر و انصراف و ظهور عرفي
 لذا انصراف را با ظهور كه با هم بكار مي‏بريم انصراف از ظهور منفك نيست، ظهور از انصراف منفك نيست منتها ترتب است مثل ترتب علت و معلول ترتب ترتب سبب و مسبب است كه از هم جدا نيست. لذا اين مطلب را هم فقهاء اعلام مي‏كنند، در كلمات فقهاء آمده است مراجعه به عرف. مراجعه به عرف مراجعه به استعمالات است و مراجعه به استعمالات عمليات تبادر و انصراف است. تبادر و انصراف مي‏شود سبب واصل به ظهور وانگهي ظهور كه محقق شد بعد از اين مي‏گوييم ظهور عرفي داريم. پس از تحقق ظهور حجيت ظهور عقلائي است. براساس بناي عقلاء ظهور اعتبار دارد و مي‏شود حجيت ظهور يا اصاله الظهور يا ظهور عرفي كه مطلب كاملا روشن شد.
سوال:
پاسخ: منظور از عرفي كه مطلق بحث مي‏كنيم عرف عامه مردم است. منظور از عرف مردم آشنا به زبان واحد و آن قسمتي كه مي‏گوييد كار مي‏رود مصطلحات تخصصي دارد آن عرف خاص است، آن هم براي خودشان مرجعيت خاصي دارد كه در اقسام عرف گفتيم.

سوال:
پاسخ: عرف يعني نظر مردمي به عنوان نظر مردمي عامه مردم نسبت به معاني الفاظي كه آن الفاظ هم مال خود آن همان مردم باشد.

اشكال و جواب
اشكال اين است كه محققين آنهايي كه اظهار نظر مي‏كنند درباره عرف مي‏گويند عرف اين است يا اظهار نظر مي‏كنند مي‏گويند ظهور عرفي دارد، فهم عرف را و ظهور عرف را اعلام مي‏كنند، بايد بگوييم كه اين اعلام در صورتي اعتبار دارد كه فهم جزم باشد به صورت جزم باشد، اختلافي نباشد. و اگر به صورت جزم نبود از اساس اعتبار ندارد. لذا به صورت جزم نيست كه گاهي مي‏بينيم دو تا عرف متقابل و متاسفانه گاهي دو تا ظهور متقابل ادعاء مي‏شود. شايد موارد متعددي باشد كه تتبع بكنيم ظهور متقابل ادعاء مي‏شود. ريشه آن اين است كه راه دقيق به دست آوردن نظر عرف تتبع و استقراء است و اين تتبع و استقراء به طور كامل صورت نمي‏گيرد. احياناً آنها كه خلاف نمي‏گويند برداشت شخصي خودشان است، اين است كه مي‏گوييد اجتهاد براي خود فرد متبع است براي ديگران قابل اتباع نيست يكي از موارد همين مشكل ظهور و فهم عرف است. بنابراين آن ظهور و آن فهم عرفي كه براي فقيه يا محقق آمده براي خودش اعتبار دارد ولي براي كسي كه بخواهد نظر آن فقيه را از اين زاويه قبول كند كه مي‏گويد فقيه گفت ظهور عرفي دارد، اين جزء مطالبي است كه آدم سمعاً و طاعهً‌ بپذيرد. چون راه دقيق به دست آوردن نظر عرف استقراء و تتبع ميداني است. البته مي‏گويند اطلاعاتي دارند و آگاهي دارند فقيه آگاه به زمان است، آگاه به اصطلاح است، آگاه به استعمالات است، براساس آن آگاهي كه داشته باشد نظر بدهند خوب است كه ان شاء‌ الله همين طور هم است ولي احياناً برداشت شخصي و تلقي شخصي به كار مي‏رود. لذا منتهي مي‏شود به تعارض دو تا عرف و دو تا ظهور.



[1]  مسالك الافهام، شهيد ثاني، ج 8، ص 455.