درس خارج اصول استاد سید کاظم مصطفوی

موضوع: الأصول العملية/تنبیهات برائت /اصالة التخییر

بررسی اصالة التخییر:

طبق تنسیق کفایة الاصول بحث ما رسیده است به بحث اصالة التخییر که در عنوان‌ها و تقسیمات اصول عملیه، چهار اصلی را که بر می‌خوریم یکی از آن اصالة التخییر است و محقق خراسانی این شیوه‌ی از بحث را با نگاه به رسائل شیخ انصاری تنظیم کرده است که شیخ در آخر بحث از تنبیهات، در ضمن دوران امر بین وجوب و حرمت، از این اصل بحث به میان آورده است.

بنابراین؛ باید منظور از تخییر، اقسام تخییر، قلمرو تخییر و معنای اصالة التخییر و بیان شیخ در این رابطه بحث شود:

منظور از تخییر این است که افراد متعددی وجود داشته باشد که در ملاک مساوی باشند؛ چنانکه محقق نائینی فرموده: تخییر آن است که افراد «متساویة الملاک» باشد و آنچه برای یک محقق قابل دست رسی است، از طریق امر و انشاء است که یا به صورت ایجابی است یا سلبی (وجوب و حرمت).

اقسام تخییر: تخییر بر دو قسم است: یکی تخییر شرعی و دیگری تخییر عقلی. به طور کلی ضابطه‌ی این دو قسم، این است که آن مواردی که تخییر از سوی عقل اعلام می‌شود، تخییر عقلی است و آن مواردی را که شرع تخییر اعلام کرده است بدون دخالت عقل، تخییر شرعی است.

توضیح مطلب از این قرار است که هر کدام از این دو قسم، به دو قسم تقسیم می‌شود:

اقسام تخییر شرعی:

1- مواردی که شرع به طور صریح افرادی را به عنوان عِدل هم و برابر هم قرار داده و برای مکلف اعلام کرده که مکلف اگر یک فرد از این افراد را به نحو اختیاری انجام بدهد، کافی است؛ مثل تخییر در خصال کفارات، تخییر بین قصر و اتمام در اماکن مقدسه اربعه (مکه، مدینه، کوفه و حائر حسینی).

2-حکمی که متعلق به یک فرد است؛ منتها آن فرد موسع است، در اینجا در حقیقت تخییر ضمنی است. قسم اول لفظی و صریح است و قسم دوم ضمنی است؛ مثل نماز که می‌شود در هر قطعه‌ی از وقت انجام شود.

اقسام تخییر عقلی:

1-تخییر عقلی ابتدائی؛ مثل تخییر در دوران امر بین محذورین که راه سومی وجود نداشته باشد، در آن صورت تخییر، عقلی است از ابتدا.

2-تخییر بین متزاحمین که در نهایت امر، این تخییر به حکم عقل معین می‌شود. فرد مکلف است و هر دو تکلیف هم فعلی است؛ ولی نقصان در قدرت بر امتثال وجود دارد که فرد نمی‌تواند در یک لحظه، دو نفر غریق را هم زمان نجات دهد و بدل ندارد و هر دو فرد مسلمان و مؤمن اند، در این صورت به حکم عقل تخییر محقق است.

قلمرو تخییر:

در این رابطه باید توجه کرد که قلمرو تخییر در احکام است، نه در حقوق؛ به تعبیر دیگر، در حق الله است، نه در حق العبد. اگر یک مالی بین دو نفر مورد تشکیک قرار بگیرد، علم اجمالی وجود دارد که این مال، ملک یکی از این دو نفر است و بیّنه مساوی است و ترجیحی وجود ندارد، در این صورت تخییر جا ندارد؛ چون در حقوق یک قواعدی وجود دارد که بر اساس آن، کار به تخییر کشیده نمی‌شود. این بن بست سه مرحله دارد. بعد از آن که در حقوق تعارض بین المحذورین قرار بگیرد، مرحله اول قاعده صلح است «وَالصُّلْحُ خَيْرٌ[1] ». طرفین با هم دیگر بسازند به هر صورتی که می‌شود. جواز صلح یک قاعده فقهی است. صلح در همه‌ی موارد است، بخصوص در مورد رفع منازعه و حل مشکل است. اگر طرفین به قاعده صلح ملتزم نشوند، در اینجا متعلق حکم یا قابل تجزیه و تنصیف است یا نیست؛ اگر یک مال مشترکی بود و مورد تزاحم در حد محذورین و مال هم قابل تجزیه باشد، قاعده عدل و انصاف را داریم که یکی از قواعد فقهیه است که نصا و اجماعا در موردی که منازعه راه حلی نداشته باشد و متعلق آن عقود باشد، باید به قاعده عدل و انصاف مراجعه کرد؛ مثل آنجایی که متوارثین باهم از دنیا بروند و هر دو وارث داشته باشند، تأخر هم معلوم نیست، اگر معلوم باشد فرد شماره اول زود تر مرده باشد، مال به فرد شماره دو می‌رسد و از او به وراثش و اگر بر عکس شود مال به فرد شماره یک منتقل می‌شود و بعد از آن به وارث او متعلق است. در اینجا قاعده عدل و انصاف جاری است که هر کدام نصف مال را ارث ببرد و بعد به وراث هر کدام منتقل شود. اگر مال قابل تنصیف و تجزیه نبود و راه حل دیگری هم نبود؛ مثلا یک اسب یا یک گوسفند قابل نتصیف نیست، راه حل سوم قاعده قرعه است و کار به تخییر منتهی نمی‌شود. در بدو نظر گفته می‌شود که قاعده قرعه یک امر عقلائی نیست و حق را معلوم نمی‌کند؛ چون شبهه‌ی برد و باخت دارد و معاملات باید راه حل عقلائی داشته باشد. جواب این است که قرعه بین متخاصمین با آگاهی خود متخاصمین و توجیه آنان است و با موافقت آن دو است و در حقیقت، قرعه یک نوع صلح خاصی است که طرفین با رضایت، توجه و آگاهی موافقت می‌کند که به نام هر کدام بیافتد، مال او باشد.

تخییر در احکام هم به اعتبار متعلق به دو قسم است:

1-تخییر در احکام عبادیه

2-تخییر در احکام توصلیه.

شیخ انصاری و محقق خراسانی فرموده اند که تخییر اختصاص به توصلیات دارد و در تعبدیات جایی برای تخییر نیست؛ برای این که در تعبدیات، قصد قربت شرط است و در صورتی که هر دو عدل قابل ترک و انتخاب باشد، مخالفت عملیه قطعیه صورت می‌گیرد؛ بنابراین تخییر اختصاص به توصلیات دارد.

نکته‌ی دیگر این است که می‌فرمایند این تخییر را از تخییر در باب خبرین متعارضین جدا کنید و بین آن دو فرق وجود دارد. طبق مقبوله عمر بن حنظله دو خبر اگر از هر حیث مساوی باشد و مرجحی نداشته باشد، آنگاه امر به تخییر شده است. تخییر در نهایت اعلام می‌شود، این تخییر، غیر از تخییری است که ما بحث می‌کنیم. به این صورت که آن تخییر در حقیقت تخییر در مسأله‌ی اصولیه و تخییر در حجیت است. اینجا مسأله فرعیه است و بحث می‌شود از دوران امر بین وجوب و حرمت که مسأله فقهیه می‌شود.

نکته‌ی اصلی فرق بین اصالة التخییر و تخییر است که گاهی کامل توضیح داده نشده باشد.

فرق بین تخییر و اصالة التخییر:

منظور از تخییر در احکام که از سوی شرع می‌رسد، اصالة التخییر نیست؛ بلکه حکم به تخییر است که غیر از اصالة التخییر است که اگر به نص شرعی بود، حکم شرع است و اگر به حکم عقل بود، تخییر به حکم عقل است و در حقیقت حکم به تخییر اند؛ اما اصالة التخییر، غیر از آن است، در اصالة التخییر به عنوان یک اصل عملی در مورد خاصی، یک اصل آنجا راهگشا و مستند می‌شود که عبارت از اصالة التخییر است. پس اصالة التخییر فقط در بین محذورین است. اصل جایی است که از لحاظ ادله دست ما به جایی نمی‌رسد و حکم واقعی هم معلوم نیست. موضوع اصل در حقیقت شک در حکم واقعی و عدم وجود دلیل دیگر است که کمک و ارشاد نماید. در بین محذورین که شک در حکم واقعی است و هیچ دلیل و ترجیحی در کار نیست، به حکم عقل اینجا اصالة التخییر حاکم است. اینجا تخییر به عنوان یک اصل از اصول عملیه است.

در آن تقسیمی که در ابتدا آمده بود این ملاحظه را ضافه کنید. در ابتدا گفته شده بود که سه اصل از اصول عملیه دو قسم شرعی و عقلی دارد. اینجا اضافه کنید که تخییر دو قسم شد نه اصالة التخییر.

ملاحظه دیگر این است که قبلا گفته بودیم استصحاب را فرموده بودند فقط شرعی است، گفتیم استصحاب عقلائی هم داریم و آن استصحاب قهقرائی (استصحاب عدم نعتی) است که فقط برگرفته از بیان عقلا است و به حدیث لا تنقض ربطی ندارد. نه حکم شرعی است، نه اثر اشرعی و نه مستصحب شرعی.

رسیدیم به اینجا که اصالة التخییر که یک اصل عملی است مدرک اعتبار آن چیست؟

انقسام بر اساس مدرک است، اگر گفتیم برائت بر اساس حدیث رفع باشد، برائت شرعی می‌شود و اگر بر اساس قاعده قبح عقاب بلا بیان باشد، برائت عقلی می‌شود، استصحاب و اشتغال هم همین طور است. اما اصالة التخییر مدرک شرعی ندارد، اگر به کلام فقهاء بر خوردید «اذن فتخیر[2] »، ارشاد می‌شود؛ چون ارشاد آن است که محبوبیت و مطلوبیت قبل از انشاء وجود داشته باشد و در مولویت بعد از امر دیده می‌شود. پس اصالة التخییر یک اصل عملی عقلی است و حکم عقل به آن مستقل است و آن هم در بین محذورین است و این اصل متعبر می‌باشد. منتها موردش خاص است و اگر گفته شود موردش اندک است، جواب این است که بین دو حکم الزامی است و از اهمیت بالایی برخوردار می‌باشد. در عام گفته شد که اگر یک فرد داشته باشد، اشکال دارد؛ مگر این که آن یک فرد از همیت بالایی برخوردار باشد که در این صورت می‌شود در مودر او لفظ عام را به کار برد.