درس خارج اصول استاد سید کاظم مصطفوی

موضوع: اصول عملیه/بررسی اصالة الحظر /بررسی اصالة الحظر از منظر صاحب نظران

بحث و تحقیق در باره‌ی اصالة الحظر یا اصالة الاباحة:

اقوال صاحب نظران قبل از تطور گفته شد و رسیدیم به رأی و نظر شیخ انصاری که در بحث از ادله‌ی احتیاط در ادامه‌ی بحث از دلیل عقلی، اصالة الحظر و اصالة الاباحة را عنوان کرده است. دلیل عقلی را بیان فرمودند که همان علم اجمالی بود و در ادامه‌ی بیان دلیل عقلی می‌فرماید:

گفته می‌شود که عقل استقلال دارد بر این که اصل در همه‌ی افعال غیر ضروریه حظر است؛ مگر این که به دلیل خاصی اباحه ثابت شود. این قول هم قولی است که یک طائفه از امامیه آن را اعلام کرده اند. اما در مقام تطبیق نسبت به اباحه‌ی اشیاء؛ بخصوص نسبت به ما لا نص فیه، دلیل خاصی بر اباحه نیامده است؛ لذا حظر محکّم است که نتیجه‌ی آن احتیاط می‌شود و بر فرض این که ادعا شود که در در مورد اباحه در ما لا نص فیه دلیلی آمده باشد، با ادله توقف و احتیاط تعارض می‌کند.

بعد می‌فرماید: اگر ما تنزل کنیم و از این مستند رفع ید کنیم باز هم می‌گوییم که حظر جا دارد؛ چون شیخان توقف اعلام کرده اند و فرموده اند که اگر کسی اقدام کند به امری که احتمال مفسده می‌دهد؛ مثل کسی است که اقدام کند به امری که مفسده دارد و لذا بر اساس همین اصالة الحظر، باید احتیاط کرد.

آنگاه شیخ انصاری از استدلال به اصالة الحظر جواب می‌دهد که جانمایه‌ی این اصل حظر، قاعده دفع ضرر محتمل است و این اصل برگرفته از این قاعده می‌باشد. پس از تسلیم بر این که دفع ضرر محتمل واجب باشد، می‌فرماید ضرر به دو قسم است: یکی ضرر اخروی و دیگری ضرر دنیوی. ضرر اخروی که عبارت از عقاب است، این عقاب که احتمالش وجود دارد و از سوی شرع که بیان نشده باشد، مأمون است؛ یعنی مؤمّنی وجود دارد و آن عدم بیان است و مکلف در صورت عدم بیان اگر عقاب شود، قاعده قبح عقاب بلا بیان آن عقاب را تابع شرع نمی‌داند. به عبارت کوتاه در صورتی که عقاب اعلام شود و بیان نرسیده باشد، عقاب بلا بیان است و چنین چیزی از سوی شرع ناممکن است.

اگر ضرر دنیوی باشد، ضرر دنیوی موجب وجوب اجتناب نمی‌شود؛ یعنی دفع ضرر دنیوی لزوم ندارد و دلیلی ندارد که آن را لزوما دفع کند. اولا ضررهای دنیوی متعدد است و بعضی نسبت به آن بی تفاوت است و ثانیا ضرر های دنیوی احیانا منجبر یا معارض است با یک مصلحتی که برای مکلف در پی آن محقق می‌شود؛ مثل جراحی برای سلامت یا مسافرت های دشوار برای تجارت یا کارهای معقول دیگر. بنابراین؛ از اصالة الحظر در جهت اثبات احتیاط نمی‌توان استفاده کرد.

رأی و نظر محقق خراسانی نسبت به اصل حظر:

ایشان می‌فرماید: در باره‌ی افعال غیر ضروریه گفته می‌شود که در شرع اصل حظر است یعنی باید نسبت به هر فعلی حکمی از سوی شرع برسد یا حد اقل توقف است نه اباحه و نه حظر و اگر دلیلی برای اباحه آمده باشد، تعارض می‌کند با ادله‌ی که در باره‌ی توقف آمده است.

در جواب می‌فرماید:

اولا اصالة الحظر قابل التزام نیست؛ برای این که اولا این اصل مورد اختلاف نظر است و یک اصلی نیست که مورد وفاق نظر صاحب نظران باشد. اگر می‌خواهید به اصل مورد اتفاق تمسک کنید، به اصل برائت تمسک کنید. پس اکثر بر این است که اصل در اشیاء اباحه است نه حظر.

ثانیا در باره‌ی اباحه ادله‌ی معتبره‌ی وجود دارد که می‌تواند دلیل باشد و دلیل توقف و احیاط قابلیت معارضه با آن را ندارد.

ثالثا بحث اصالة الحظر با بحثی که ما در باره‌ی شبهه داریم فرق می‌کند، اثبات حظر در جای خودش موجب اثبات احتیاط نمی‌شود؛ چون ما در باره ی برائت قاعده قبح عقاب بلا بیان را داریم که حاکم بر قاعده دفع ضرر محتمل است.

وانگهی محقق خراسانی قاعده وجوب دفع ضرر محتمل را در ادامه به طور مستقل ذکر می‌کند.

دلیل دیگر برای احتیاط قاعده دفع ضرر محتمل است که گفته می‌شود، اگر ضرر عقلی باشد که مستلزم وجوب دفع نیست و اگر عقلائی باشد، طبق حکم عقل و عقلاء دفع آن واجب است. بنابراین؛ در موارد شبهه که ضرر وجود دارد و ضرر هم خطیر و عقلائی است و قاعده وجوب دفع ضرر محتمل اقتضا می‌کند که از آن ضرر اجتناب شود و از اجتناب از آن مساوی با احتیاط است.

در جواب از این شبهه محقق خراسانی تقریبا همان جواب شیخ انصاری را می‌دهد با این اضافه که شما در مورد شبهه آنچه که در برابر آن قرار دارید، دفع مفسده است که از کلام شیخ، شما شاهد آوردید که ارتکاب امری که احتمال مفسده دارد، مساوی با آن چیزی است که مفسده اش قطعی است؛ امّا ضرر با مفسده مساوی نیست. قاعده وجوب دفع ضرر محتمل ،دفع ضرر می‌کند، نه دفع مفسده؛ چون احکام تابع ملاکات و مناطات است، مناطات، مصالح و مفاسد است و چه بسا مفاسد غیر از مضرات باشد؛ لذا در فقه بعضی از احکام ضرری است؛ ولی مصحلت دار. ضرر با مصلحت منافات ندارد و همین طور ملازمه هم ندارد.

بر فرض این که شما احتمال ضرر را هم ملاک قرار دهید، در مثل شبهاتی که ما لا نص فیها است، احتمال ضرر یک احتمال ضعیفی است که قابل اعتنا نیست و ما گفتیم، احتمال باید عقلائی و قوی باشد. پس شما از این قاعده نمی‌توانید در جهت اثبات احتیاط استفاده کنید.

ثالثا در باره‌ی برائت، ادله‌ی آمده است که در حقیقت مؤمّن است و دفع ضرر در حقیقت در جایی است که مؤمّنی در کار نباشد. وقتی مؤمّنی در کار باشد، این قاعده منتج به احتیاط نخواهد شد.

رأی و نظر محقق نائینی:

کتاب اجود التقریرات، ج3، ص288: ایشان بیانی دارد در جهت اعلام فرق بین اصالة الحظر و اباحه، با اصالة البرائة و احتیاط. در ضمن بیان این فرق معلوم می‌شود که از اصالة الحظر چیزی استفاده نمی‌شود. فرق آن دو در این است که اولا اصالة الحظر و اباحه در مورد فعل خارجی است که انتفاع داشته باشد؛ اما برائت و احتیاط اختصاص به آن ندارد؛ لذا می‌فرماید مورد برائت و احتیاط اعم از آن دو است. ثانیا اصالة الاحتیاط و برائت از اصول عملیه عقلیه هستند و اما اصالة الحظر و اباحه از اصول شرعیه است و مستند شان نصوص است و مستند احتیاط و برائت دلیل عقلی است. لذا از اصالة الحظر در جهت اثبات احتیاط نمی‌شود استفاده کرد. به تعبیر دیگر، اصل حظر در مرتبه‌ی ادله‌ی اجتهادیه است و احتیاط در مرتبه اصل عملیه، لذا نمی‌شود از آن در جهت اثبات احتیاط استفاده کرد.

رأی و نظر سیدنا الاستاد:

کتاب مصباح الاصول، ج2، ص326: بحث اول: اصالة الحظر و مقدار دلالت آن است. اصل در اشیاء غیر ضروریه منع است تا این که دلیلی اعلام کند که اباحه وجود دارد. می‌فرماید در باره‌ی این اصل که استناد شده است یا ادعا می‌شود که از ادله‌ی احتیاط باشد، ملاحظاتی وجود دارد:

اولا این اصل مسلم نیست و متزلزل است و خودش پایه و اساس محکم ندارد. یک امری است تقریبا مورد اختلاف و قابل استناد نیست.

ثانیا اصل حظر از حیث مورد فرق دارد که در باره‌ی اصالة الحظر بحث مربوط می‌شود به فعلی که آن فعل موجود وقطعی در خارج است و جعلی در مورد آن نیامده و احتمال جعل هم در مورد آن وجود ندارد؛ امّا در باره‌ی عمل مشکوک یا حکم مشکوک یا ما لا نص فیه، اصل فعل و حکم مورد شک است و یک علم اجمالی وجود دارد و شک و تردید در فعلیت و عدم فعلیت آن است و اصلا قطعی نسبت به حکم یا تکلیف نداریم. پس مورد از هم دیگر جداست و لذا این اصل نمی‌تواند احتیاط را ثابت کند.

در آخر می‌فرماید اصل اباحه با ادله معتبره‌ی به اثبات رسیده است، پس در مورد شبهه مؤمّن وجود دارد و جایی برای احتیاط نیست.

رأی و نظر امام خمینی (ره):

کتاب تهذیب الوصول، ج2، ص123: استدلال شده است به اصالة الحظر که برگرفته از مالکیت الهی است و بشر هیچ مالکیت و اختیاری ندارد. هر کجا از سوی شرع داده شود مجاز خواهد بود و اگر اجازه‌ی شرعی نرسیده باشد، اصل حظر است و ملک مورد احاطه‌ی مالک حقیقی است.

بعد جواب می‌فرماید: ملک مال خداست؛ ولی خدا برای بندگانش آفریده: ﴿هُوَ اَلَّذِي خَلَقَ لَكُمْ مٰا فِي اَلْأَرْضِ جَمِيعاً[1] ﴾ این یک اباحه‌ی عمومی برای همه‌ی مردم است و همه چیزی برای انتفاع شما آفریده شده مگر جایی که حظر و منع ثابت شود.

تحقیق این است که اصالة الحظر و اصالة الاباحه قابل استناد در این رابطه نیست؛ برای این که در مجموع آنچه که از نصوص استفاده می‌شود و از سیره و حکم عقل قطعی استفاده می‌شود، این است که اصل در اشیاء اباحه است و حظر دلیل می‌خواهد. قدمای اصحاب که حظر می‌فرمایند نسبت به مواردی است که در آن موارد امر مشتبه است و امر اگر مشتبه بود و فحص صورت نگرفته بود، در آن صورت اگر یک اباحه‌ی شرعیه ثابت بشود، نیاز به دلیل دارد، نه این که بحث از اباحه‌ی عقلیه باشد در مواردی که شبهه اعتبار عقلائی ندارد. پس جهت فرق می‌کند در مجموع خود اصالة الاباحه به ادله اربعه ثابت است. آیه قرآن ﴿هُوَ اَلَّذِي خَلَقَ لَكُمْ مٰا فِي اَلْأَرْضِ جَمِيعاً[2] ﴾، روایت مثل «كُلُّ شَيْ‌ءٍ هُوَ لَكَ حَلَالٌ حَتَّى تَعْلَمَ أَنَّهُ حَرَامٌ بِعَيْنِهِ[3] »، حکم عقل و اجماع هم قابل استناد است و جایی برای استناد به اصالة الحظر نیست.

فرق بین قاعده وجوب دفع ضرر محتمل و قبح عقاب بلا بیان در این است که اولی قبل از فحص است و دومی بعد از فحص است و تواردی در کار نیست. مفاد اولی قطعا برائت نیست و اجتناب است، منتها اجتنابی که در واقع فحص به حساب می‌آید و مقتضای آن وجوب فحص است، نه وجوب احتیاط.