درس خارج فقه استاد مصطفوی

92/12/04

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: ادامه مسئله هشتم از فصل اشتراط طهارت در لباس مصلی
توضیح تکمیلی در مورد مسئله هشتم
مسئله این است که «اذا کان کل من بدنه و ثوبه نجسا و لم یکن له من الماء الا ما یکفی احدهما فلا یبعد التخییر و الاحوط تطهیر البدن و ان کانت نجاسه أحدهما أکثر أو أشد لا یبعد ترجیحه».
مرحوم آقای خویی فروعات را تعارض ولی مشهور آنها را تزاحم میدانند
دیروز بحثی که در این رابطه به میان آمد، سیدنا الاستاد فرمودند این فروع به طور کل از موارد تعارض است نه موارد تزاحم. اما فقهاء اکثر اصحاب و همینطور در متن، این مسئله و مسانخه آن را از موارد تزاحم میدانند که میفرمایند: آنکه اکثر و اشد باشد از حیث نجاست، آن ترجیح داده میشود.

سوال و جواب در مورد فرق تعارض و تزاحم
بعد از که فرقهای تزاحم و تعارض کامل شد، یکی از عزیزان سوال کردند که تزاحم هم یک درگیری است و تزاحم هم از موارد تعارض است. گفته میشود که مطلق برخورد را تعارض تلقی نکنید، تناقض مگر تعارض است؟ مگر تضاد، تعارض است؟ همه برخوردها که تعارض نیست. تعارض اصطلاح خاص فقه و اصول است. تعارض تعریف دارد و با آن خصوصیاتی که گفتیم تعارض این است که دو دلیل در مقام جعل با هم تنافی داشته باشد، یک دلیل میگوید این شئ واجب است و یک دلیل میگوید این شئ حرام است، دو دلیل در مقام جعل با هم تنافی دارد اما به مقام عمل نمیرسد. اما تزاحم در مقام جعل اصلا درگیری وجود ندارد و مساسی ندارد. آن میگوید غصب حرام است و او میگوید نماز واجب است. در ماده اجتماع با هم درگیری دارند، یا در غصب و نجات مومن، که هر دو دلیل در مقام دلیل هیچ برخوردی نیست اما در مقام امتثال هم غصب میگوید غصب نکن، و هم دلیل اعانت مومن میگوید اعانت کن، دو تایش را نمیشود انجام بشود. یا دو تا دلیل و دو تا مصداق مثلا هر دو مومن هستند و داخل آب افتادهاند و دارند غرق میشوند، اینجا مشکلی که دارید این است که فقط قدرت بر انجام یکی دارید و نمیتوانید هم غصب نکنید و هم اعانه کنید.

سوال: یکی از فرقهایی که در باب تزاحم و تعارض فرمودید اجراء و تشخیص آن توسط مجتهد است. در حالی که عوام مردم کما اینکه در بحث اجراء قاعده اصولیه همین فرق را فرمودند، آنجا اکثریت عوام این را اجراء میکنند و نیاز به مجتهد نیست.
جواب: محقق نائینی فرمود که قاعده فقهی آن است که اختصاص به اجتهاد ندارد و عوام هم میتواند اجراء کند. «کل مشکوک الطهاره طاهر»، عوام هم یک جا شک میکند و براساس اصاله الطهاره قاعده طهارت جاری میکند در همان مورد. اما ما گفتیم درباره اصل اینگونه نیست. اصاله الظهور که واسطه در استنباط حکم است، یک فقیه باید ترکیب بلاغی را بداند، ظهور را تشخیص بدهد، حجیت ظهور را بداند، شرائط حجیت ظهور را هم بداند. تمامی این شروط و این خصوصیات درباره اصول، از عامی و مقلد ساخته نیست و باید فرد مجتهد باشد. بنابراین یکی از فرقهایی که بین قاعده و اصل گفتیم این بود که اصل کار اجتهاد است و قاعده اختصاص به اجتهاد ندارد و مقلد هم میتواند از قاعده استفاده کند. حالا سوال میشود که فرقی که در بین اصل و قاعده گفتیم، ما میبینیم عوام از اصول استفاده میکنند. ما آن اصلی را که میگوییم، آن اصل عقلایی است. بین اصل عقلایی و قاعده فقهی همین فرق است که گفتم. اما آن اصلی که عوام هم میفهمد، آن اصل عملی است. فرق بین قاعده فقهی و اصل عملی چیز دیگری است.



تحلیل مثالی که برای تعارض آقای خویی زدهاند و اشکال ایشان
بعد از که گفته شد سیدنا الاستاد[1] فرمودند این موارد از موارد تزاحم نیست و همه از موارد تعارض است. مثالی که میزند این است، میفرماید: اگر طبق امر جدید درباره صلاه ناقصه –  امر اول که تمام شد، و قاعده امر جدید میآورد که «الصلاه لا تترک بحال» – اگر فرض کردیم یک امری آمد گفت استقبال، شرط است و امر دیگری گفت طمأنینه شرط است، و علم داشتیم از خارج که شرط در این محدوده که فقط یکی بیشتر نیست. اینجا بین این دو تا دلیل، تعارض میشود، فرض کنیم دلیل دال بر شرطیت  استقبال دلیل شماره یک باشد و دلیل بر شرطیت طمانینه دلیل شماره دو باشد، اگر اخذ کنیم به دلیل شرطیت شماره یک، لازمهاش این میشود که دلیل شرطیت شماره دو تکذیب شده است. و اگر به شماره دو اخذ کنیم، لازمهاش تکذیب شماره یک است. تکذیب، معیار تعارض است پس معلوم شد که تعارض است.

تفاوت نظر مرحوم آقای خویی در شرح مسائل 1345 و 1477 شرح عروه الوثقی
 بعد از این یک اشکالی میکند، میفرماید: و العجب کله که محقق نائینی و به تعبیر ایشان شیخنا الاستاد قدس الله نفسه الزکیه قطعا با این بینش که ایشان دارد که قطعا تعارض و تزاحم از هم دیگر فرق دارد که فرمودند فرق آن مثل این است که اصل در اشیاء طهارت است یا اصل در اشیاء بیع فضولی است، که این به عنوان لطیفه گفته است که ربطی به هم ندارد، با این میفرماید: در شرح عروه کتاب صلاه در مسئله 1345 و مسئله 1477 مطلبی را بیان میکند که این موارد را جزء تزاحم حساب کرده است. آنجا که امر دائر بشود بین اینکه مکلف نمازش را با قیام بخواند و یا با رکوع و سجود، اگر با قیام بخواند رکوع و سجود را انجام ندهد مثلا یک گودی است که میتواند بایستاد و رکوع و سجود نمیتواند انجام دهد. یا اگر رکوع و سجود بکند به حالت نشسته، قیام نمیتواند بکند. اگر کسی برایش چنین اتفاقی بیافتد، در ذیل مسئله سیزده گفته است رکوع و سجود را مقدم بدارد. در ذیل مسئله چهارده گفته است که قیام را مقدم بدارد. میبینیم که اینجا تزاحم را در نظر گرفتهاند. براساس اخذ بر اهمیت که رکوع و سجود، اهم از قیام است چون دو تا رکن است. و قیام را جای دیگر مقدم داشته است براساس اسبقیت در عمل، این هم جزء اهمیت میشود. پس اهمیت را معیار قرار داده و براساس آن حکم اعلام فرمودهاند، از این ایشان خیلی عجیب است در حالی که میفرماید: تزاحم و تعارض فرق دارد و اینجا ما تحقیق کردیم از باب تعارض بود، و ایشان حمل بر تزاحم کردهاند.

تحقیق دیگری درباره تعارض و تزاحم
گاهی نهی انحلالی و گاه غیر انحلالی است و ثمره اسقاط نهی  
بعد در ادامه مطلب دیگری را بیان میکند، میفرماید: اگر نهی از سوی شرع وارد بشود، به دو صورت است: 1. نهی دارای یک مفسده در متعلق آن میباشد. بنابراین اگر یک مورد نهی مخالفت بشود، عصیان محقق میشود و نهی ساقط میشود. چون که در متعلق نهی، یک مفسده است. مثل اینکه مولی به عبد خودش بگوید این اتاق مطالعه است و کسی وارد نشود، این عبد مخالفت کرد یک فرد وارد شد، مفسدهی نهی به وسیله همان یک مورد تخلف وجود گرفت که از خلوت بیرون برود و فرد دوم نهی ندارد. چون نهی ساقط شد. 2. مفسده در متعلق انحلالی است. هر مصداقی از تخلف آن مفسده را دارد، هر فرد و مصداق از افراد و مصادیق نهی به حساب بیاید، یک نهی و یک مفسده دارد. مثل نهی از کذب، اگر کسی نهی شده است که دروغ نگوید، یک دروغ بگوید کل نهی کذب، عصیان نشده و دروغ دوم نهی دارد و سوم و چهارم الی آخر و همهاش نهی دارد. میفرماید: مقتضای متفاهم عرف از نهی، نهیای است که انحلالی باشد. در ادامه میفرماید: اگر اضطرار حاصل شد، اگر نهی از نوع اول باشد، ساقط شده است و اگر از نوع دوم باشد، یک مورد که بوسیله اضطرار ساقط شد، موارد دیگر باقی است.

فرق بین ضرورت و اضطرار
ضرورت، اصطلاح فقهی دارد و اصطلاح فلسفی دارد.

فرق ضرورت و ضروریات در فلسفه
ضرورت در فلسفه با ضروریات در فلسفه دو چیز است. ضرورت در فلسفه به معنای وجوب در وجود است. و ضروریات فلسفی مثل بدیهیات و اولیات و قیاستها معها و وجدانیات است. آن ضروریات معنایش این است که تصور آن برای تصدیق آن کافی است. ضرورت در وجوب ذاتی آن فقط یک مصداق دارد که واجب الوجود است. و عرضی آن معلول عند اتمام العله است که «الشئ ما لم یجب لم یوجد».

فرق ضرورت و ضروریات در فقه
 اما ضرورت و ضروری در فقه: امر ضرورت در فقه عبارت است از یک حکم مسلم. از اجماع بالاتر است و به تسالم رسید، تسالم هم که کامل شد، که گفتهاند مرز تسالم با ضرورت وصل است. از این جهت تسالم مشکل مدرکی و غیر مدرکی مثل اجماع ندارد. ضرورت فقهی یعنی امر مسلم که دلیل نمیخواهد. مثل وجوب صلوات یومیه. در ضرورت فلسفی نیاز به اعمال نظر نبود، و در ضرورت فقهی نیاز به استدلال نیست و ادله لازم ندارد.

فرق ضرورت و اضطرار در فرد مکلف
اما ضرورت و اضطرار برای مکلف، حالات مکلف است. حال مکلف یک مرتبه حالت اختیاری است و یک مرتبه حالت عارضی است که حال عارضی به عبارت دیگر همان عناوین ثانویه است که عناوین ثانویه یعنی غیر حالت غیر اختیاری که آن مصداقهایی دارد که عسر است یا حرج است یا ضرورت است و اضطرار است. اضطرار معنایش این است که انسان برای زندگی شخصی خودش مضطر بشود. مثلا تشنگی آنقدر زیاد شده که خطر احساس میکند، این مضطر است. و آب متنجس یا آب غصبی آنجا است، میخورد و حلال است. ضرورت آن است که حالت نفسی نیست بلکه بیرونی است. شخص درجایی قرار گرفته که اگر این کار را انجام ندهد، خطر جدی به او متوجه میشود، این میشود ضرورت. کسی که در مقام خطر قرار گرفت، اگر آنجا یک کذبی بگوید برای اینکه اگر راست بگوید، او را میکشند.

سوال و جواب
سوال: فرق بین اضطرار و ضرورت را شرح دهید؟
جواب: ضرورت و اضطرار هر دو از حالات عارضی و عناوین ثانویه است. ضرورت، عامل بیرونی دارد. اضطرار، عامل درونی دارد و نیاز درونی برای خوردن آب در عطش شدید. سید فرمودند: در اضطرار هم همینطور است که نهی معمولا از گونه دوم است که انحلالی است که اگر یک مورد را کسی تخلف کند، موارد دیگر به قوت خودش باقی است. بعد میفرماید: اشدیت و اکثریت و اینها معیار نیست. نهی انحلالی است و به اشد هم تعلق میگیرد و به اضعف هم تعلق میگیرد و بعد از که انحلالی شد، اشدیت و اضعفیتی نیست. مثل اینکه اگر کسی در وقت نماز نهی بشود از اینکه حرف نزنید یا صلاه اخفات را به جهر نخوانید، جهر مراتب دارد که اشد و اضعف است. یک مرتبه با صدای کمی جهر میخواند و یک مرتبه با صدای بلندی جهر میخواند، فرق نمیکند. عنوان محقق است و پس از که عنوان (عدم اخفات) محقق شد، فرق نمیکند. بنابراین اشد و اضعف در افراد و مصادیق کارساز نیست.


در نهی انحلالی آیا منهی عنه اکثر و اشد کارساز است یا تخییر جاری است
 اگر یک نجاست اکثر بود و یک نجاست اخف بود، آیا اکثر را اجتناب کنیم از باب اخذ به اهم یا به اکثر و اشد اعتناء نکنیم و تخییر است؟ میفرماید: اشد و اکثری که گفته شده بود، کارساز نیست. پس در این مسئله یا ترجیح بدهیم و یا تخییر، میفرماید: صحیح این است که قائل به تخییر بشویم. برای اینکه ترجیح معنا ندارد. اشد بودن آن مثل اشد صوت است. آنکه مصداق نهی است و آنکه مصداق حکم است، فرق نمیکند که رتبه ضعیف باشد فرق نمیکند، اقل مصداق کافی است برای تخلف یا برای امتثال. بنابراین در مسئلهای که گفته شد که اگر یکی از دو نجاست اکثر باشد، لباس نجاست آن زیاد است و بدن کم است، یا بدن نجاست آن به توسط بول است که اشد است و لباس نجاست آن به وسیله خون است که اخف است، اینها ترجیح نمیشود. تعارض است و تخییر.

منتهی شدن تعارض به تساقط و تزاحم به تخییر و تطبیق آن در فرمایش آقای خویی
 اگر اشکال بشود که تعارض به تساقط منتهی میشود و تزاحم به تخییر، ایشان الان گفت تعارض است و نتیجه تخییر است، جواب آن این است که به خاطر علم اجمالی است  و الا دو دلیل تساقط کردند که تخییر آن عقلی است. بعد میفرماید: بر مسلک محقق خراسانی که اعتماد بکنیم که میفرمودند: در تعارض ملاک یکی است و در متزاحمین دو ملاک است، بر مسلک محقق خراسانی هم این موارد بحث میشود از موارد تزاحم، چون میدانیم با علم قطعی که یک شرط است و یک ملاک بیشتر نیست. پس در صورتی که علم داشتیم به یک ملاک، مسئله میشود تعارض.

فتوای مرحوم آقای خویی تقدم اکثر و اشد است
 اما تحقیق این است که العجب خود سیدنا الاستاد در فتوا میفرماید: اشد و اکثر باید ترجیح داده شود. در فتوا میفرماید: «الاظهر رعایه الاشد و الاکثر»، این تعجبی که نسبت به استاد خودش داشتند با این شدت لحن که آمدهاند و اینجا در این ضمن این بحث فتوا اعلام کردهاند. 


[1]  التنقیح فی شرح العروه الوثقی، سید ابوالقاسم خویی، جلد 3، صفحه 375 تا 380.