بحث فقه از اشرف بحثها و علم فقه اشرف علوم است. در روايتي از اميرالمؤمنين سلام الله تعالي عليه آمده است كه بقيه علوم فنون‌اند. علم فقط فقه است. در روايتي از امام موسي بن جعفر سلام الله تعالي عليه: «تفقّهوا في دين اللّه فإنّ الفقه مفتاح البصيره و تمام العباده و السبب إلى المنازل الرفيعه و الرتب الجليله في الدين و الدنيا» [1] .يک روايت صحيحه هم هست که صحيحه‌ ابان بن تغلب است امام صادق سلام الله عليه مي‌فرمايد:«لوددت أنّ أصحابي ضُرِبَت رؤوسهم بالسياط حتى يتفقّهوا» [2] ، دوست دارم اصحاب من با سياط به سرشان بخورد تا تعليم فقه بكنند. فقه اين قدر عظمت و ارزش دارد.مي‌دانيم هر علمي را که بحث مي‌کنيم سه تا نكته را به عنوان نكات مقدماتي در مقدمه آن علم بايد تعرض کنيم تا نماي آن علم و شماي دور آن علم براي ما روشن بشود. اين سه تا نکته از آن هشت نکته‌اي است كه در منطق آمده است که به آنها رؤوس ثمانيه مي‌گويند. در منطق ارسطويي آورده‌اند رؤوس ثمانيه يعني هشت تا سر نخ بحث در مقدمه، تا علم از دور معرفي بشود که چه علمي است. ما از آن هشت تا سه تا را گرفته‌ايم:

 1ـ تعريف علم

 2ـ موضوع علم

 3ـ غرض علم که در اصول هم اين را داريم و الآن بين فقهاء هم اين مرسوم است. ما الآن كه به حول و قوه‌ خداوند فقه بحث مي‌كنيم اين سه نكته را تعرض كنيم:

 1ـ تعريف علم فقه:تعريف مشهوري که اشکالي هم در آن نيست و جزء تعاريف متصادق عليها هست اين است كه مي‌فرمايند: ‌الفقه في اللغه الفهم و في الاصطلاح هو العلم بالاحكام الشرعيه الفرعيه عن ادلتها التفصيليه. اين تعريف فقه است. معناي لغوي فقه فهم است و معناي اصطلاحي آن در اصطلاح فقهاء،فقه عبارت است از علم به احکام شرعي، نه احکام عقلي.اگر عقلي بود میشد کلام. احکام شرعي با قيد فرعي که اصولي در آن دخل ندارد. علم به احكام شرعي فرعي، براساس ادله‌ آن احکام که تفصيلي است و منظور از آن ادله،همان ادله‌ اربعه است. اشاره‌ کوتاهي درباره ادله بکنيم و بعد اقسام را تعرض کنيم.منظور از ادله تفصيليه در اصطلاح مشهور همان ادله اربعه است: کتاب، سنت، اجماع و عقل.يك سوال و يك جواب نكته را توجه كنيد. در جمع اين ادله ما مي‌بينيم يک دليلي است كه قلمرو وسيعي دارد و نه از ادله‌ شرعيه به حساب آمده (كتاب و سنّت) و نه از ادله‌ عقليه، اين را کجا بگنجانيم؟ و آن دليل معروف، سيره‌ عقلاء است. سيره‌ عقلاء زيرمجموعه‌ کداميک از اين ادله است؟ آيا سيره‌ عقلاء جزء ادله‌ عقليه است (زيرا كلمه‌ عقل ذكر شده در آن) يا جزء سنت است (سيره و سنت با هم قريب‌المخرجند)؟ كدام است؟ يا اين كه بگوييم يک دليل جزئي و کوچکي است.جواب: خير، سيره‌ عقلاء قلمرو وسيعي دارد مخصوصاً در ابواب معاملات و در بحث‌هايي كه تأسيسي نباشد بلكه امضائي باشد.در معاملات امضائيه پشتوانه اصلي سيره‌ عقلاء است.سيره عقلاء را با اين گستره وسيع كجا بگذاريم؟اين يك مطلب.نكته ديگر هم كه باز هم در اصول و هم در فقه داريم عرف است. اين عرف چيست؟ آيا دليل است؟ ضميمه دليل است؟ کمک دليل است؟ زيرمجموعه‌ سنت است يا سيره؟ اين دو نكته را براي شما توضيح بدهم:

 سيره‌ عقلاءآن سيره‌اي که حجيت شرعي دارد بايد دو شاخصه و مقوّم داشته باشد:

 1ـ استمرار

  2ـ امضاء

 باز هم يك نكته بگويم: فرق بين سيره‌ عقلاء و سيره‌ متشرعه چيست؟ فرقش اين است كه سيره متشرعه فقط يک مقوم مي‌خواهد نياز به دو تا مقوم ندارد.سيره متشرعه استمرارش که ثابت شد،کافي است و نياز به امضاء ندارد. سيره متشرعه از دامن شرع آمده ديگر نيازي نيست كه امضاء را ثابت كنيم. پس فرق بين سيره عقلاء با سيره متشرعه چه شد؟ سيره‌ عقلاء دو تا ويژگي لازم دارد ولي براي سيره متشرعه يكي كافي است (فقط استمرار داشته باشد).حالا اين سيره‌ عقلا را ما كجا مي‌توانيم بگنجانيم؟منظور از سنت چه بود؟ فعل و قول و تقرير (تقرير هم جزء سنت است). سيره‌ي عقلاء را كه گفتيم نياز به تقرير (تقرير يعني امضاء) معصوم دارد. امضاي معصوم را كه لازم داشت سيره‌ عقلاء چه مي‌شود؟ جزء سنت مي‌شود. لذا سيره عقلاء را از طريق نيازمنديش به امضاء زيرمجموعه‌ي سنت قرار مي‌هيم. به کلمه عقلاء بودن مشتبه نشود براي اينكه عقلاء، عقل نيست.نکته ديگر: فرق است بين دليل عقلي و دليل عقلايي. دليل عقلي (يا براهين عقلي) عبارت است از حکم عقل بر اساس ضرورت عقلي مثل حسن عدل و قبح ظلم. دليل عقلائي همان است كه برايتان گفتم يعني سيره‌ عقلا.خردمندان يک چيزي را بر اساس رفتارشان، ارتکازشان به عنوان عقلا مورد تصويب قرار دادند مي‌شود عقلائي. پس عقلي و عقلائي مرزشان برايتان مشخص باشد. سؤال: بعد از زمان امام عسکري ما برای سيره‌ عقلا حجت نداريم. چون حجيت سيره ارتباط تنگاتنگ با امضاء معصوم دارد در حالي كه بعد از امام عسكري امضاي معصومي نبوده است.جواب: نكته‌اي كه برايتان گفتم را دقت كنيد كه سيره، استمرار و امضاء است. كلمه‌ استمرار سؤال شما را جواب داد. يك سيره‌اي الآن هست ولي مي‌دانيم كه اين سيره همينطوري بين مردم استمرار داشته تا زمان معصوم. الآن هست، ولي تا زمان معصوم استمرار داشته و معصوم اين را مشاهده ميكرده و رد نكرده است.

 2ـ موضوع علم فقه:اين نكته را هم توجه كنيد بدردتان مي‌خورد. شما در كفايه خوانديد (يك جمله معترضه داشت كه شما را سرگردان كرده بود) در اول جلد اول کفايه فرمود: موضوع کل علم هو نفس موضوعات مسائله. موضوع علم را برايتان معرفي كرد. يك قانون كلي: موضوع هر علم ،همان موضوعات مسائلش است. مثلا علم اصول،موضوعش چه مي‌شود؟ موضوع علم اصول مثلاً از اوامر و نواهي هست تا تعادل و تراجيح.موضوع کل علم هو نفس موضوعات مسائله يك جمله‌ كليدي و كلي برايتان گفت. يك پرانتزي بود آن جا شما را سرگردانتان كرد. چه بود؟ و هو الذي يبحث فيه عن عوارضه الذاتيه. ما آن را فعلا كاري نداريم. ما فعلاً فقه بحث مي‌كنيم. موضوع فقه چيست؟ يك قانون برايتان گفتم كه اين قانون كلي دستتان باشد و بعد در فقه تطبيق كنيد كه موضوع فقه چيست؟ قانون كلي ما چه شد؟ موضوع هر علم نفس موضوعات مسائلش است. اين را صاحب كفايه گفته بود، نظر آقاي خويي هم همين است و آخرين حرف اصولي‌ها هم همين است. اين را كه گرفتيد قاعده بود اما تطبيق كنيد در فقه كه موضوع فقه چيست؟ باز هم يك قانون ديگر: هر وقت تعريف علم جامع بود در ضمن تعريف، موضوع و غرض اشاره مي‌شود.تعريف فقه را چه گفتيم؟ گفتيم: ‌الفقه في الاصطلاح هو العلم بالاحكام الشرعيه الفرعيه عن ادلتها التفصيليه.در همين تعريف به موضوع و غرض اشاره شده است. موضوع چه مي‌شود؟ نفس موضوعات مسائلش، مسائلي که در فقه بحث مي‌شود از طهارت و صلاة تا حدود و ديات اين مسائل ،موضوع علم فقه است.اشكال: موضوع بايد يك موضوع مشخص و واحدي باشد. اگر واحد نباشد وحدت علم به دست نمي‌آيد. قد يقال اهل منطق كه: وحدت علم ارتباط تنگاتنگ با وحدت موضوع دارد. موضوع كه بشود الطهاره،بيست و چهار باب مشهور فقهي دارد ابواب غير مشهورش بماند. اين موضوع واحدي نشد كه علم وحدتش بدهد.جواب: جوابش را هم صاحب کفايه گفته است که شما وحدت علم را بوسيله‌ي وحدت موضوع لازم نيست بدست بياوريد. وحدت علم بوسيله‌ وحدت غرض بدست مي‌آيد. همه اين مسائل عين واحد است. چرا؟ چون همه‌آنها براي يک هدف تنظيم شده‌اند. در كفايه هم مي‌گويد: جمعها اشتراكها في الدخل في الغرض. اين را كه فهميديم موضوع علم فقه برايمان معلوم شد.

 3ـ غرض علم فقه:غرض علم فقه اين است كه علم به احکام شرع پيدا کنم. يك نکته‌اي را توجه كنيد، علم پيدا کردن به احکام شرع به دو گونه است:

  1ـ علم تقليدي

  2ـ علم اجتهادي.

 بنابراين يك اصطلاح غلط مشهور را اصلاح کنيم. درس فقه را كه شما عنوان كرديد خارج فقه، اين تعبير اشتباهي است. اسم اصلي اين درس چه بايد باشد؟

 ١ـ فقه تقليدي

  2ـ فقه اجتهادي.

 درس خارج فقه اسم واقعيش فقه اجتهادي است. براي چه مي‌گويند خارج فقه؟ براي اين كه از روي كتاب اگر بخوانند مي‌گويند سطح، كه يك اصطلاح خودماني بوده است. خارج از متن كه باشد گفته‌اند خارج فقه. الآن در نوشته‌هاي علمي‌مان چيزي كه مي‌نويسيم «دراساه الخارجيه الفقه» براي بيگانه‌ها چيز عجيبي است. بنابراين منظور از خارج فقه، درس فقه اجتهادي است.نكته‌اي كه بايد از احكام بيان كنيم اين است كه احكام متفرعات زيادي دارد اما تقسيم كلي احكام به دو قسم است:

  1ـ تكليفي

  2ـ وضعي.

 حكم تکليفي: عبارت است از دستور مستقيم خدا نسبت به فعل شخصي مکلّف. لذا اين اصطلاح را مي‌دانيم که مي‌گويند موضوع حکم شرعي فعل مکلف است.

 حکم وضعي: عبارت است از دستورات يا امضاهاي شرعي نسبت به افعال اجتماعي مکلف مثل معاملاتي که در ارتباط با همديگر انجام مي‌دهند (بيع و شراء يا طلب مال مردم).اين را كه فهميديد يك نكته‌ ديگر را هم اضافه كنيم تا كاملا از ابهام خارج شود. مي‌دانيد كه قوانين اجتماعي را در اصطلاح عربي روز، قوانين موضوعه (وضعي) مي‌گويند. بنابراين اگر خوب دقت كنيد احکام وضعي يعني همان قوانين حاکم بر جامعه در معاملات، در رفت و آمدها. تکليف الهي که به طور اغلب جنبه عبادي دارد در انجام تکليف و اتيان تکليف، التفات و قصد مکلف دخالت دارد. انجامش كه امتثال و تركش معصيت است و ترك اگر باشد آثار مترتب مي‌شود چون جنبه‌ عبادي در آنجا بيشتر مترتب است. اما در احکام وضعيه قصد مکلف لازم نيست. مثلاً شما خواب كه هستيد پايتان مي‌خورد به قوري چيني خيلي گرانقيمت رفيقتان و مي‌شكند. چه حكمي دارد؟ حرام نيست چون عن قصدٍ نبوده است ولي ضمان دارد زيرا حكم وضعي است و در حكم وضعي قصد و عمد دخالتي ندارد.نکته ديگر اينكه اصطلاحي به كار مي‌بريم كه بخش تکليف پنج قسم دارد، مي‌گوئيم احکام خمسه تکليفيه

 اشکال: احکام خمسه‌ تکليفيه که مي‌گوئيم خمسه‌اش درست،اما تکليف از مشقت و کلفت و فشار و تحميل است،در حالي که در احکام خمسه تکليفيه فقط دوتاي آن‌ها کُلفَت است (وجوب و حرمت)، مباح و مستحب و مكروه كه كلفتي نيست پس چرا احكام خمسه تكليفيه مي‌گوئيد؟

 جواب: يك جواب، جوابي است كه قبلا گفته شده و يك جواب هم جديد است كه حل اصلي است. جوابي كه گفته شده است اين است كه در استعمالات يک نوع استعمالي داريم که مي‌گوئيم «از باب تغليب». مثلا مي‌گوئيم حسنين. خب حسنين، سلام الله تعالي عليهما، يکي حسن است و ديگري حسين. چرا مي‌گوئيم حسنين؟ مي‌گوئيم چون تغليب است يعني امام حسن را غلبه داديم بر امام حسين و بر اساس غلبه، امام حسين را عن امام حسن قصد كرديم و در مرحله بعدي جمع بين دو كلمه كرديم. اينجا هم که احکام تکليفيه مي‌گوئيم به خاطر تغليب وجوب و حرمت بر بقيه‌ اقسام است.

 اشکال: جواب شما کامل نيست. چون اينجا تغليبي نيست. تغليب در جايي است كه عدد پنج باشد، سه تاي آن اگر يك عنوان داشت بر دو تا تغليب دارد در حالي که اينجا دوتاست و تغليب نمي‌شود.

 جواب: تغليب بر دو گونه است: تغليب کمي و تغليب کيفي. اينجا تغليب كمي نيست.كميت، غلبه بر اكثريت ندارد. اينجا تغليب کيفي است. دو تا حکم واجب کيفيتش بالاست، الزامي است. به اين خاطر غلبه كرده‌اند بر سه حكم ديگر و احكام خمسه تكليفيه شده‌اند. اين جوابي بود كه تا حالا گفته مي‌شد.اما جواب اصلي مسئله اين است كه در احکام خمسه تکليفيه که ما اين پنج تا را تکليفي مي‌گوئيم در حالي که دوتاش فقط کلفَت است و بقيه‌اش كلفت و مشقت ندارد از باب تغليب نيست. چون تغليب غلبه‌ افراد مي‌خواهد که ندارد و غبله‌ اهميت هم، محل كلام نيست. احتمالات اجازه نمیدهد. در استعمالات ما تتبعي كه كرده‌ايم نيافته‌ايم كه استعمال تغليب بر اساس اهميّت باشد و تغليب کيفي باشد. پس اين جواب نشد و قابل خدشه است. جواب اصلي اين است: حفظت شيئا و غاب عنک شيء آخر. اشكالي كه ميكنيد به اين خاطر است كه نكته را خوب دقت نميكنيد. گاهي اشکال از عدم توضيح صورت و ماهيت مسأله بوجود مي‌آيد. شما ديده‌ايد که تکليف از ماده‌کلفت است اما اين را دقت نکرده‌ايد که فقه يك معناي لغوي دارد و يک معناي اصطلاحي. تکليف هم همينطور است يك معناي لغوي و يك معناي اصطلاحي دارد. تكليف بر اساس معناي لغويش مشقت است اما معناي اصطلاحي تكليف مشقت نيست بلكه تعيين وظيفه شرعي است. تازه تعيين وظيفه‌ شرعي كمك و مساعدت است و نعمتي است كه خداوند به بندگان خودش عنايت مي‌كند. يك مؤيد هم داريم: «لا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْساً إِلاَّ وُسْعَها» [3] . وسع در برابر مشقت است. در قواعد شما خوانده‌ايد كه سعه در برابر ضيق و مشقت است. پس خدا در قرآن مي‌فرمايد كه مكلف نمي‌كند خدا بندگانش را مگر بر آنچه كه وسع بندگان باشد يعني مشقتي برايش ايجاد نشود. بنابراين احکام خمسه تکليفيه يعني تعيين وظيفه. احكام پنجگانه‌اي كه وظايف شرعيه هستند، نه تكليف به معناي مشقت. حتي حكم الزامي هم مشقت ندارد زيرا با آيه فوق تطبيق نمي‌كند.در تعريف ما يک نکته‌ ديگري هم آمده بود «عن ادلته التفصيليه» که عبارت بود از کتاب و سنت و اجماع، اين اجماع را باز هم يک شرح مختصري مي‌طلبد که بيان ‌کنيم.

 ما بحث فقهي را نسبت به آن مسائلي دنبال مي‌کنيم که ضرورت فقهي نباشد. زيرا مسأله اگر ضرورت فقهي بود نياز به بحث ندارد. مثلا وجوب صلوات يوميه و وجوب سوره در نماز مُجمع عليها است،نياز به بحث ندارند. بنابراين در بحثي كه ما در فقه انشاءالله دنبال مي‌كنيم مسائلي را كه ضروري، اجماعي و متسالم عليها است را كنار مي‌گذاريم. نكته‌اي كه بايد مورد توجه قرارگيرد اين است كه اجماع و مايشاكله بايد روشن بشود. ما چند تا اصطلاح داريم:

  1ـ نفي خلاف

  2ـ اجماع

  3ـ تسالم

  مسئله اجماع عبارت است از توافق فقهاء نسبت به يک حکم شرعي. تقسيم‌بنديهاي معروف اجماع (محصل و منقول و ...) را در اصول خوانده‌ايد و آن‌ها را تكرار نمي‌كنيم. فقط يك تاريخچه‌كوتاه را ذكر مي‌كنيم. اجماع در اصطلاح اصوليون اخير يك تقسيم تازه‌اي پيدا كرده است به نام اجماع تعبدي و اجماع مدركي. اين از كي بوجود آمده است؟ از زمان شيخ انصاري به اين طرف. استاد شيخ انصاري مرحوم صاحب جواهر است. صاحب جواهر قدس ا.. نفسه الزکیه اجماع تعبدي و اجماع مدركي ندارد. يك نمونه برايتان بگويم: حكمي را بيان مي‌كند مي‌گويد «هذا مجمع عليه و يدل عليه النصوص الكثيره». براساس نظريه‌ اصوليون از شيخ انصاري به اين طرف اجماعي كه در كنار آن نصوص باشد، اجماع مدركي است و اعتبار ندارد. نظر صاحب جواهر اين است که اجماع فقط توافق فقهاست چه مدرکي داشته باشد چه نداشته باشد. تا زمان صاحب جواهر اجماع مدركي و تعبدي مطرح نبود. شيخ‌الاصول (شيخ انصاري) که تشريف آورد اجماع را با شرحي كه در رسائل و درسهاي خارجش داد گفت: هر اجماعي نمي‌تواند حجت باشد بلكه اجماعي مي‌تواند حجت باشد كه فقط تعبدي محض باشد. يعني تمام فقهاء توافق كنند و هيچ مدركي هم‌سو و هم‌جهت با اجماع، از روايت و دليل عقل و نقل وجود نداشته باشد. بدون هيچ دليلي، فقط و فقط اجماع باشد. اين تعبدي است. اين مي‌تواند حجت باشد در بحثي كه در خود اجماع خوانديم كه كاشف از قول معصوم باشد.نکته‌اي كه بايد توجه كنيد اين است كه اجماع تعبدي به اين معنا در سرتاسر فقه فقط دو تا مورد وجود دارد كه هيچ مدركي ندارد و فقط توافق فقهاء است. آن دو مورد عبارتند از:

 1ـ وضع الميّت مستقبلاً الي القبله في قبره. ميت را در قبر رو به قبله بايد گذاشت. حكم شرعي‌ است که دليلش فقط اجماع است. نه دليل عقلي دارد، نه سيره است، نه روايتي، نه آيه‌اي فقط و فقط اجماع.

 2ـ حرمان ولد الزنا از ارث (پدر نامشروعش) است.نكته‌اي كه بايد بدانيد اين است كه نفي خلاف رتبه‌اش از اجماع پائين‌تر است. چرا؟ چون خلاف را نديده و نديدن دليل بر نبودن نيست. اجماع آن است که اثباتي است، كه توافق كل حاصل شده است. يک رتبه بالاتر است. بعضي‌ها كه ابتدائي مي‌نگرند فكر مي‌كنند نفي خلاف بالاتر از اجماع است ولي اينطور نيست. نکته ديگر اين كه مرحله‌ بالاتر از اجماع هم داريم. مرحله‌ بالاتر از اجماع تسالم است. تسالم اصحاب بالاتر از اجماع است.