موضوع: /رجوع به بذل /

در مساله 32 چهار فرع ذکر شده است.

فرع اول: جواز رجوع الباذل عن بذله

در این فرع سه نظریه است.

نظریه اول: رجوع الباذل عن بذله، مطلقا اشکال دارد. معنای مطلقا این است که این رجوع در مدینه باشد که قبل از احرام است اشکال دارد و در حدود ربذه که بعد از احرام باشد اشکال دارد.

الیه اشار مرحوم کاشف الغطاء فی تعلیقته علی العروه ج 4 ص 402 الجواز محل نظر مطلقا. ولا سیما بعد از الاحرام. در مدینه هم نمی‌شود و در ربذه به طریق اولی نمی‌شود.

دلیل این نظریه:

استدلال به حدیث المومنون عند شروطهم شده است.

بیان مطلب: من جانب، باذل قول داده است، قرار بسته و تعهد کرده است. جعل کرده است که مخارج سفر زید را بدهد، این قول باذل و علیه النفقه السفر، قراداد وجعل و التزام وتعهد است.

ومن جانب آخر، مراد از شرط، در این حدیث شریف مطلق قرارداد است. قرارداد در ضمن عقد باشد مثل شرط خیاطت یا قراردادابتدائی باشد مثل قرار باذل که نفقه زید را بدهد.

بناء علی هذا من جانب، البذل قرار و جعل است. من جانب آخر کل قرار شرط است. نتیجه این می‌شود که بر باذل وفای به این عهد واجب است و در مدینه و ربذه نمی‌تواند بگوید برگشتم چون وجوب وفاء دارد.

نتیجه اینکه دلیل این نظریه عموم المومنون عند شروطهم چه قبل از احرام باشد و چه بعد از احرام باشد مضافا به وجوه تسعه بل عشره در مورد بعد از احرام لذا مرحوم کاشف الغطاء می‌فرمایند: ولا سیما بعد الاحرام.

نتیجه اینکه فرموده است که جواز محل نظرا ست.

این استدلال فی غایه الاشکال است.

لما ذکرنا مرارا به اینکه مراد از شرط ربط خاص است. مطلق قرار شرط نیست مطلق جعل شرط نیست این قرارها این جعلها در حد وعده است ولذا مرحوم شیخ درمکاسب احد الوجوه ثمانیه در معاطات، واحد الوجوه تسعه در اول خیارات این حدیث را قرار داده و مناقشه کرده است.

حاصل مناقشه این است، که شرط ابتدئی را شامل نمی‌شود یا موضوعا شرط نیست یا حکما شرط نیست، بلکه وعده است.

نظریه دوم: یجوز الرجوع عن البذل مطلقا چه قبل و وچه بعد از احرام.

این نظریه را اکثر محققین منهم سیدناالاستاد رضوان الله تعالی علیه در تعلیقه و تحریر فرمودند.

تحریر مساله 32 یجوز للباذل الرجوع عن بذله قبل دخول فی الاحرام و کذا بعده که در ربذه باشد علی الاقوی.

دلیل بر جواز رجوع:

علی تقدیر قاعده سلطنت است. و علی تقدیر آخر ادله جواز رجوع عن الهبه است.

تقدم الکلام به اینکه البذل للحج، تاره اباحه تصرف است کما هو مفاد الصحیحه دعاه قوم لیحج معهم که بفرمائید با ما بروید.

کل مواردی که بذل علی نحو الاباحه تصرف بوده است. از سیاره یا مسکن یا نان ما استفاده کنید. دعوت به حج کرده که اباحه تصرف از این امور باشد. کل این موارد دلیل بر جواز رجوع قاعده سلطنت است.

مرکب از اوست تا مدینه یا ربذه را اجازه داده بقیه را اجازه نمی‌دهد. حسب الفرض این مرکب یا مسکن ملک باذل است و فقط برای مبذول له، جواز تصرف است که حق سوار شدن یا حق خوابیدن دارد.

پس مرکب ملک باذل است و قاعده سلطنت می‌گوید مالک هر وقت بخواهد می‌تواند جلوی را بگیرد. ازربذه به بعد حق استفاده را می‌گیرد.

چه قبل از احرام و چه بعد از احرام باشد مالک می‌تواند از اجازه برگردد. نظیر بقیه جاهائی که اباحه تصرف باشد، مثل جائی که دعوت به مهمانی کرده و در وسط خوردن غذا می‌تواند مانع شود چون او سلطنت دارد.

فعلیه در کل این موارد که بذل علی نحو الاباحه تصرف بوده است، و عین از ملک مالک خارج نشده است مرکب باشد یا مسکن یا برنج که مقتضای حدیث سلطنت که حق رجوع دارد.

کل مواردی که بذل علی نحو التملیک علی نحو الهبه بنا بر فرض دوم

در کل این موارد که گرچه مرکب از ملک مالک خارج شده است.هبه کرده بشرط حج یا تملیک کرده به شرط حج. درمدینه یا ربذه هم این مرکب از ملک مالک خارج شد است. کما اینکه این مرکب ملک مبذول له است و در مدینه یا ربذه هم ملک اوست.

کل این موارد تمسک به حدیث سلطنت نمی‌شود ولکن می‌آید در فرع دوم که واهب در عین موهوبه حق رجوع داردمگر موارد خاصه.

لذا می‌گویند هبه از عقود جائزه است یعنی در مدینه می‌تواند از هبه برگردد. باذل در ربذه حق برگشت دارد تا رجوع به هبه کرد مسکن یا مرکب داخل در ملک مالک می‌شود.

بناء علی هذا کما سیاتی در فرع دوم در این مساله باذل حق رجوع در هبه دارد.

اگر حق رجوع در هبه دارد، رجوع باذل از هبه فرقی نمی‌کند که در مدینه باشد یا ربذه. به مجرد برگشت مرکب به ملک باذل بر می‌گردد.

نتیجه اینکه در یک فرض از فروض بذل قاعده سلطنت می‌گوید که حق رجوع دارد و در یک فرض ادله رجوع در هبه می‌گوید که حق فسخ داری.

پس لافرق که هبه علی نحوالشرط حج باشد یا نباشد.

نتیجه اینکه بما اینکه واهب حق رجوع در هبه دارد شرط نکرده باشد حج را حق رجوع دارد و شرط حج کند حق رجوع دارد. شرط حج در ضمن هبه وجوب وفاء داشته باشد یا نداشته باشد، حق رجوع دارد.

این که شرط در ضمن هبه وجوب وفاء دارد یا ندارد دو نظریه است. عده‌ای می‌گویند: شرط در عقود جائزه وجوب وفا ندارد و از عقد جائز کسب جواز می‌کند. عده‌ای می‌گویند که شرط در عقود جائزه وجوب وفا دارد که ومستقل است، و تابع عقد نیست.

از این جهت فرقی ندارد، آنهاییکه می‌گویند که شرط درعقود جائزه وجوب وفاء دارد مادامی که عقد است. وجوب وفاء دارد. مادامی معاقده است شرط وجوب وفاء دارد به محض اینکه رجعت گفت عقد از بین می‌رود.

هبه ازعقود جائز است به این معنا که هردو طرفین حق فسخ دارند. تا فسخ کند اگر شرط حج هم کند از بین می‌رود دیگر عقدی نیست.

پس ما افاده سید الاستاد تمام است. یجوز الرجوع قبل از احرام لجواز رجوع الهبه علی تقدیر و حدیث سلطنت علی تقدیر. یجوز الرجوع بعد از احرام چون هبه از عقود جائزه است.

نتیجه اینکه این نظریه که جواز رجوع قبل و بعد از احرام مانعی ندارد. لقاعده السطلنت علی تقدیر و جواز الرجوع للهبه علی تقدیر.

این مساله جواز رجوع در هبه که می‌آید که روایاتی در ج 13 باب 6 و 7 و 8 که می‌آید.

هبه از عقود جائزه است که مواردی دارد که رجوع جائز نیست مثل هبه به ذی رحم مثل بذل والد للولد و بالعکس که در این موارد رجوع جائز نیست.

شرط رجوع در هبه علی کلام حق رجوع ندارد مساله مواردی که عین موهوبه تغییر کرده است که روایات می‌آید که ازاین محل بحث خارج است. مقداری که تلف شده که هیچ و الباقی را می‌تواند بگیرد.

موارد استثناء:

پس هبه به ذی رحم و موارد تغییر عین و موارد شرط جواز رجوع، هبه معوضه علی کلام از این موارد خارج است.

نظریه سوم:

قبل از احرام رجوع جائزاست مثلا در مدینه است ولی در ربذه حق رجوع ندارد.

کثیری از محققین این را گفته‌اند مثل ابوالحسن اصفهانی ونائینی و جماعتی از اکابر این نظریه را می‌دهند.

یجوز الرجوع قبل از احرام و بعد از احرام لایجوز الرجوع.

دلیل بر این تفصیل:

در شق اول که جواز رجوع قبل از احرام لما مرّ. لقاعده سلطنت علی تقدیر و لجواز الرجوع فی الهبه علی تقدیر.

در شق دوم که عدم جواز رجوع بعد از احرام باشد، برای این مطلب در حدود ده دلیل ذکر شده است.

که اهم این ادله دو دلیل است.

ولیکن لاباس به اینکه کل این ادله چون اغلبش فرع فقهی است بیان شود.

دلیل اول بر عدم جواز رجوع:

تمسک به حدیث المومنون عند شروطهم است.

بیان مطلب: البذل شرط است و کل شرط وجوب وفاء دارد. بر این اساس باذل در ربذه حق رجوع ندارد.

این دلیل واضح الضعف است. چرا که اگر این درست باشد قبل از احرام هم باید بگویید که حق برگشت ندارد وثانیا که صدق شرط دراین موارد فی غایه الاشکال است. یا صدق نمی‌کند یا اگر صدق می‌کند، مثل هبه مشروط به حج چون اختیار هبه در دست باذل است فائده ندارد.

این حدیث گرچه نبوی است و مرسله است ولی در روایات معتبره آمده است که امام از رسول الله این را نقل می‌کند.

نتیجه اینکه این دلیل دلالت بر بطلان رجوع باذل عن البذل ندارد. چراکه اگر درست است فرقی بین قبل و بعد از احرام نباید بکند وثانیا: این حدیث شروط ابتدائی را شامل نمی‌شود ثالثا ادله جواز رجوع در هبه موضوع این حدیث را بر می‌دارد.

دلیل دوم برای این نظریه که اهمیت خاصی دارد این است که اذن در شیء، اذن در لوازم است که توضیحش می‌آید.