درس خارج فقه استاد مقتدایی

90/10/17

بسم الله الرحمن الرحیم

 موضوع: كتاب الديات [طبيب (معالجه با اخذ برائت ذمه)]
 گفتیم اگر طبیب حاذق معالجه کند و منتهی به فوت یا نقص عضو شود در مسأله سه قول است.
 قول اول: مشهور قائلند طبیب ضامن است مگر اینکه اخذ برائت کند و مریض ذمه طبیب را ابراء کند یعنی اگر برائت گرفت ضامن نیست.
 قول دوم: توقف بود.
 قول سوم: می گفت ولو اخذ برائت کند اگر منتهی به مرگ یا نقص عضو شود ضامن است.
 قول سوم سه دلیل داشت که گفتیم قابل جواب است و ابتداء وارد جواب از دلیل دوم قول سوم شدیم. آنان در دلیل دوم که عمده ادله نیز بود گفتند در مورد طبیب ابراء ذمه غلط است زیرا ابراء یعنی چیزی در ذمه شخص باشد و ذیحق آن را برئ الذمه کند اما طبیب هنوز کاری نکرده است و ذمه او مشغول نشد تا بیمار او را ابراء کند.
 در جواب گفتیم؛
 اولاً: همین مقدار که در معرض اشتغال ذمه باشد کافی است که بتواند برائت بگیرد مانند خیارات در بیع را که مثال زدیم و گفتیم هنوز بیع جاری نشده و خیاری ثابت نیست اما در حین عقد اسقاط کافه خیارات می‌کنند.
 ثانیاً: مرحوم صاحب جواهر [1] فرمودند در اینجا ابراء اصطلاحی مراد نیست بلکه اذنی که بیمار می‌دهد مانع این می‌شود که اصلا چیزی به ذمه طبیب بیاید تا بخواهد اسقاط شود.
 ثالثاً: اکنون می‌گوییم راه سومی هم هست که بعضی [2] به مرحوم صاحب جواهر نسبت داده‌اند.
 صاحب جواهر گفته است جریان ابراء در مورد طبیب بصورت شرط ضمن عقد است مانند اینکه می‌گوید می‌خواهم معالجه کنم احتمال تلف شدن هست به شرطی معالجه می‌کنم که ذمه مرا برئ کنی و در عقد لازم شرط ضمن عقد لازم الوفا است.
 حتی مرحوم محقق اردبیلی [3] می‌فرماید لازم نیست در ضمن عقد شرط کند بلکه شرط ابتدایی هم کافی است و آنهایی که می‌گویند شرط ابتدایی کافی نیست می‌گویند باید در ضمن عقد شرط بکند.
 جواب از دلیل سوم قول دوم:
 گفته‌اند بیمار حق ابراء ندارد زیرا مالک نفس خودش نیست.
 در جواب می‌گوییم ابراء به این معنا است که دیه نمی‌گیرم نه اینکه اجازه تلف بدهد پس اشکالی ندارد و اذن در فوت و مرگ نیست اذن در سقوط چیزی است که عمل و فعل طبیب موجب آن می‌شود.
 دلیل اول قول دوم: هم اصل بود که اصالة الضمان جاری می‌کردند و می‌گفتند اصل این است که طبیب ضامن باشد چون فعل طبیب منتهی به مرگ شده و مرگ مستند به فعل طبیب است.
 جواب دلیل اول قول دوم: اصالة الضمان در صورتی جاری می‌شود که مسقط ضمان نداشته باشیم و در محل بحث مسقط داریم یعنی همان روایتی که فرمود برائت بگیرد تا ضامن نباشد و اگر برائت نگرفت ضامن است اجازه تمسک به اصل را نمی‌دهد.
 نتیجه: قول سوم می‌گفت اگر برائت هم بگیرد ضامن نیست و سه دلیل داشت و هر سه رد شد.
 اکنون ما می‌مانیم و قول اول یعنی قول مشهور که دو دلیل داشت و بر هر دو دلیل مناقشه وارد شد اما می‌توان از مناقشات جواب داد. لذا می‌گوییم دلیل اولشان یک روایت بود که ایرادی به روایت وارد کردند و گفتند این روایت برای قبل از عمل نیست بلکه برای بعد از عمل است زیرا می‌گوید از ولیّ بیمار برائت بگیرد و شاهد آن این است که امام می‌فرماید برائت از ولی گرفته شود مربوط است به جایی که بیمار مرده است و باید از ولیّ بیمار برائت بگیرد پس روایت از بحث ما خارج است.
 در جواب مناقشه می‌گوییم «من تطبب» ظهور دارد در کسی که اراده طبابت دارد مراد فعل خارجی نیست که طبابت کرد و تمام شد بلکه کسی که اراده طبابت دارد باید برائت بگیرد و شاهدی که آوردید قابل توجیه است زیرا اینکه امام فرمود از ولیّ برائت بگیرد برای این است که اگر معالجه منتهی به مرگ شد مطالبه کننده دیه ولیّ بیمار است به این علت می‌گویند از ولیّ بیمار برائت بگیرد تا از قبل رضایت صاحب دیه فرضی را به دست آورد به علاوه در روایت ولیّ اصطلاحی مراد نیست بلکه مراد از ولیّ معنای عام است و همه موارد را شامل می‌شود چه اینکه آن ولیّ بیمار وارث دیه باشد یا وارث دیه نباشد.
 امام(ره) در همین رابطه می‌فرماید «والظاهر اعتبار ابراء المریض اذا کان بالغا عاقلا فیما لاینتهی الی القتل والولی فیما ینتهی الی القتل وصاحب المال فی البیطار والولی فی القاصر ولا یبعد کفایه ابراء المریض کامل العقل حتی فیما ینتهی الی القتل والاحوط الاستبراء منهم»
 ظاهر این است که اگر خود مریض عاقل و بالغ باشد در مواردی که منتهی به قتل نشود می‌تواند ابراء کند و در مواردی که منتهی به قتل می‌شود ابراء ولیّ بیمار لازم است.
 در ادامه می‌فرماید بعید نیست که ابراء خود مریض حتی در موارد منتهی به قتل کافی باشد هر چند مقرون به احتیاط این است طبیب هم از مریض و هم از ولیّ مریض برائت ذمه بگیرد.
 وصلی الله علی سیدنا محمد وآله الطاهرین


[1] جواهر الکلام 43: 48، ط دارالکتب الاسلامیة.
[2] تفصیل الشریعة، کتاب الدیات : 60.
[3] مجمع الفائدة والبرهان 14: 230، جماعة المدرسین.