درس خارج فقه استاد مقتدایی

90/10/13

بسم الله الرحمن الرحیم

 موضوع: كتاب الديات {طبیب (معالجه با اخذ برائت ذمه)}
 گفتیم اگر طبیب قبل از شروع به علاج یا قبل عمل جراحی از مریض برائت بگیرد در مسأله سه قول است:
 قول اول: عدم ضمان؛ بنابر نظر مشهور ذمه‌اش از دیه آزاد می‌شود در حالیکه همین مشهور در مورد طبیب مأذون می‌گفتند بر فرض برای معالجه اذن گرفته باشد در صورت تلف ضامن است اما در اخذ برائت می‌گویند ضامن نیست این قول مشهور دو دلیل داشت؛
 1- روایت سکونی [1]
  [2] «عن ابی عبداله قال قال امیرالمؤمنین من تطبب او تبیطر فالیأخذ البرائه من ولیه و الا فهو ضامن»
 2- مسیس الحاجة: گفتند ضرورت و نیاز به طبابت ایجاب می‌کند که بیمار به طبیب مراجعه نماید بنابراین طبیب در صورت اخذ برائت برئ الذمه است.
 قول دوم: توقف؛ که مرحوم محقق در شرایع [3] و مرحوم علامه در ارشاد [4] اینگونه عمل کردند.
 قول سوم: گروهی نظیر شهید در مسالک [5] و بعضی دیگر از فقهاء مشهور می‌گویند طبیب بر فرض که ابراء ذمه بگیرد باز هم ضامن است.
 برای قول سوم سه دلیل مطرح شد هر سه قابل جواب است و اکنون ابتدا به جواب از دلیل دوم قول سوم می پردازیم.
 جواب دلیل دوم قول سوم: گفتند اصلا ابراء معنی ندارد. زیرا هنوز ذمه او مشغول به دیه نشده است و لذا اسقاط ما لم یجب است.
 در جواب می‌گوییم؛
 اولاً: شرط اسقاط و ابراء ما فی الذمه این نیست که چیزی به ذمه انسان ثابت بشود تا اسقاط کنند بلکه اگر در معرض ثبوت هم باشد می‌تواند اسقاط کند یعنی ذمه اعم از فعلی و یا شأنی است؛ نظیر آن در شرع مقدس نیز آمده است و چون شارع ردع نکرده بلکه تقریر هم کرده است پس قابل تعمیم است.
 برای نمونه در باب معاملات در حین اجرای صیغه کافه خیارات را ساقط می‌کنند در حالیکه چون در حال اجرای عقد است هنوز منشأ خیارات حاصل نشده است تا خیار ثابت شود اما چون در معرض این است که به ذمه بیاید همان را که در معرض به ذمه آمدن است اسقاط می‌کنند.
 ثانیاً: مرحوم صاحب جواهر [6] فرمود؛ مسأله از باب ابراء ما فی الذمه نیست تا بگویید چیزی در ذمه نیامد تا ابراء شود و در نتیجه حکم ضمان را بپذیرید بلکه مسأله از باب این است که اذن مریض به طبیب مانع اشتغال ذمه طبیب می‌شود مانند اینکه شخصی غذایی دارد اگر کسی بدون اذن او این غذا را بخورد می‌گوییم ضامن است اما اگر مالک اذن بدهد شخص ضامن نیست به این معنی که چون اذن دارد اساسا ضمان نیامد تا بگویید ابراء شد. پس اذن در یک چیز مانع از اشتغال ذمه نسبت به آن چیز می‌شود و فرض این است که اذن در شیء اذن در لوازم آن نیز هست.
 تعبیر صاحب جواهر این است «لیس هذا من الابراء قبل ثبوت الحق بل من الاذن فی الشیء المقتضیه لعدم ثبوته»
 نتیجه: فرق فرمایش مرحوم صاحب جواهر با دیگران این است که دیگران می‌گویند ذمه مشغول می‌شود و بعد برئ الذمه می‌شود ولی صاحب جواهر می‌فرماید این اذن اصلا جلوی اشتغال ذمه را می‌گیرد و ضمانت به وجود نمی‌آید.
 وصلی الله علی سیدنا محمد وآله الطاهرین.


[1] وسائل الشیعة 29: 260، کتاب الدیات، أبواب موجبان ضمان، باب24، ح1، آل البیت.
[2] تقریبا ضعیف است معممولا بزرگان در مواردی که سکونی تنها راوی باشد، اعتبار نمی‌کنند.
[3] شرایع الاسلام 4: 1019، ط استقلال طهران.
[4] ارشاد الاذهان 2: 222، ط جماعة المدرسین.
[5] مسالک الافهام 15: 328، معارف اسلامی.
[6] جواهر الکلام 43: 48، ط دارالکتب الاسلامیة.