موضوع: مضاربه

در جلسه‌ی گذشته وارد بحث مضاربه شدیم، روایات مضاربه را خواندیم، من این‌جا ۹‌تا نکته یادداشت کردم که از روایات مضاربه استفاده می‌شود:

ـ موضوع مضاربه در اکثر روایات و این‌که همه‌ی آن‌ها تجارت است. و معنای آن این است که اگر معامله‌ی دیگری بخواهد در حوزه‌ی غیر تجارت واقع شود، بخواهد سرمایه‌گذاری شود، و از یک طرف سرمایه باشد از یک طرف کار باشد، ولی در موضوع غیر تجارت باشد، علی‌القاعده باید خارج از عنوان مضاربه مطرح شود.

ـ نکته‌ی دیگر این است که در مضاربه لازم نیست سفر برای تجارت انجام بگیرد، بلکه می‌تواند در همان شهری که قرارداد منعقد شده داد و ستد با سرمایه‌ای که مال صاحب سرمایه‌ است صورت بگیرد، و کار عامل داد و ستد در همان شهر باشد. حتی در بعضی از روایات اشاره به این بود که اگر کسی گفت سرمایه‌ی من را جای دیگری نبرید همین جا کار کن، او می‌باید مطابق با این شرط عمل کند. و البته مانعی هم ندارد که قرارداد مضاربه برای انجام تجارت همراه با سفر باشد. در این صورت فقها گفته‌اند هزینه‌های سفر برعهده‌ی سرمایه‌گذار است.

ـ نکته‌ی سوم این است که در مضاربه غالباً یک طرف سرمایه می‌دهد، و طرف دیگر کار می‌کند. ولی مانعی هم ندارد که دو نفر سرمایه بدهند یک نفر کار کند، سرمایه‌گذاران می‌تواند متعدد باشند.

ـ نکته‌ی چهارم این است که اگر در مضاربه سود تحقق پیدا کرد به نسبتی که با هم توافق کرده‌اند سود تقسیم می‌شود و اگر زیان تحقق پیدا کرد به سرمایه‌ می‌خورد. یا اگر سرمایه تلف شود در این صورت خسارت به سرمایه می‌خورد و عامل در مضاربه از زیان تجارت سهمی نمی‌برد.

پس اصل در این است که اگر در مضاربه سودی تحقق پیدا کرد به نسبتی که در نظر گرفتند تقسیم می‌شود و اگر زیان محقق شد به صاحب سرمایه می‌خورد و به عامل از زیان سهمی نمی‌رسد.

ـ نکته‌ی پنجم این است که صاحب سرمایه برای تجارت شرط قرار بدهد که در فلان شهر یا فلان سرزمین سرمایه‌گذاری کن یا مال التجاره‌ی مرا و سرمایه‌ی مرا به بیابان نبر، به دریا نبر، در فلان زمینه سرمایه‌گذاری نکن، یا در فلان بازار عرضه نکن، باید عامل کاملاً این نکات را رعایت کند یا اگر قید کند که مال التجاره را از فلان بازار تهیه کن،‌ و فلان کالا را خریداری کن، مقصود از نظر فلان کالا یعنی نوع کالا، نوع کالایی که خریداری می‌شود مثلاً پارچه خریداری کن، در این‌ صورت باید مطابق با شروط و قیودی که او در نظر گرفته عمل کند، اگر تخلف بکند ضامن است.

حالا اگر از تخلفی که کرده بود بعد از تخلف خسارتی محقق نشد، ولی عامل از تخلف خودش عدول کرد، مثلاً گفته بود سرمایه‌ی مرا از این شهر نبر و او خارج کرده بود، دو مرتبه به همان شهر برگرداند، در این صورت تخلف اتفاق افتاده و ضمان محقق می‌شود. اگر خسارت کرد، ضامن است، اگر خسارت نکرد سود کرد، براساس همان قراردادی که بسته بودند سود انجام می‌گیرد.

دانش‌پژوه: در صورتی که تخلف کند اگر سود کند چطور؟

استاد: در صورتی که تخلف کرده ضامن سرمایه است. و اگر سود کرد در این صورت سود توزیع می‌شود.

ـ نکته‌ی ششم این است که اگر از شرط تخلف کرد، اصل سرمایه را ضامن است، نه سود مورد انتظار صاحب سرمایه را ضامن باشد. برخلاف آن‌چه که در قراردادهای مضاربه‌ی بانکی ما در نظر گرفته می‌شود که عامل را ضامن قرار می‌دهند هم نسبت به اصل سرمایه ولو تخلف نکرده باشد، هم نسبت به سود سرمایه، آن سود پیش‌بینی شده در قرارداد که به آن سود انتظاری می‌گوییم.

ـ نکته‌ی هفتم این است که در روایت شماره هجده از موردی سؤال بود که صاحب سرمایه مبلغ معینی از سود را برای عامل تعیین می‌کند. می‌گوید: فلان مبلغ از سود برای تو باشد، و او در مقام معامله دچار خسارت می‌شود. امام علیه السلام فرمود: عامل مضاربه به مقدار سودی که برای او تعیین شده بود، از خسارت هم سهم می‌برد.

ظاهر روایت این بود که این تعیین مبلغ سود معین موضوع قرارداد را از مضاربه خارج می‌کند، از جهتی شبیه قرارداد اجاره می‌شود ولی از سوی دیگر با اجاره هم سازگاری ندارد. چون در اجاره اجیر از خسارت سهمی نمی‌برد. اما در این روایت گفته شده به قدر سودی که برده از خسارت سهم می‌برد. بنا به نقل صاحب وسائل مرحوم شیخ طوسی این روایت را بر مشارکت عامل در سرمایه حمل کرده. گفته عامل در سرمایه شریک بوده. البته از این جهت ابهام دارد، چون در روایت نشانی از این‌که عامل در سرمایه‌ شریک شده باشد وجود ندارد.

ـ نکته‌ی هشتم این است که در روایات متعدد ضمان عامل در صورت تخلف از شرط صاحب سرمایه مطرح شده. در دو روایت از قول امیرالمؤمنین سلام الله علیه نقل شده که فرمود: «مَن ضَمَّنَ تاجراً فلیسَ لَه إلا رأسُ مالِه» کسی که عامل تجارت را ضامن قرار بدهد او فقط مستحق اصل سرمایه است، یعنی از سود سهمی نمی‌برد. ظاهر روایت این است که مضاربه با شرط ضمان عامل به قرض تبدیل می‌شود (منقلب می‌شود).

ـ آخرین نکته‌ای که می‌خواهیم در مورد آن‌چه که از روایات مضاربه استفاده می‌شود و البته خارج از روایات است، این است که هرکسی مال خودش را به دیگری بدهد سرمایه‌گذاری کند، و درآمد حاصل با نسبتی بین آن تقسیم شود، اما نه در حوزه‌ی تجارت؛ در این صورت عنوان مضاربه بر آن صدق نمی‌کند، ولی عمومات معاملات مانند أوفوا بالعقود، تجارة عن تراض منکم، و المسملون عند شروطهم بر این قرارداد صدق می‌کند. چون شارع مقدس در معاملات تأسیس ندارد، بلکه سیره‌ی عقلا را امضا می‌کند و چنین معامله‌ای قرارداد عقلایی است، آن‌چه که موجب بطلان معاملات می‌شود مثل غرر در معامله، مثل غرور، مثل اکل مال به باطل، قمار، و امثال این‌ها در چنین معامله‌ای نیست. بنابراین معامله از آفت مبطلات قرارداد رها است و دلایل عام بر جواز معامله و صحت معامله این‌جا صادق است.

خب؛ با توجه به اتفاقات زیادی که در صدر اسلام می‌افتاده، افراد از ائمه علیهم السلام در مورد ضامن قرار دادن عامل سؤال می‌کردند و این‌که ما در یک مواردی به عامل اعتماد نداریم، یا اعتماد می‌کنیم ولی مرتب می‌آید خبر می‌دهد که تلف شد، سرقت شد، آفت خورد، و خسارت خورد، ما هم اطلاعی نداریم ناچاریم قبول کنیم. راهی وجود دارد که بتوانیم اطمینان‌خاطر پیدا کنیم و عامل را به نحوی مقید کنیم، محدود کنیم، کنترل کنیم؟ دست و پا می‌کردند در پی این‌که یک کاری بکنند، به نظری که عامل می‌دهد بسنده نکنند، و به این‌که عامل می‌گوید تلف شد، از بین رفت، اکتفا نکنند.

سؤالات به این سمت رفته یا به این سمت راهنمایی شده که بیایید ترکیبی از مضاربه و قرض را راه بیاندازید. مقداری از مالی را که دارید به طرف قرض دهید احیاناً مقدار بیشتری را قرض بدهید، و مقدار کمتری را به‌عنوان مضاربه به او بدهید، بعد بگویید مجموع این سرمایه‌ی مشترک را تو برو تجارت کن. در این صورت هرچه سود کردی با هم تقسیم می‌کنیم.

حتی این را از فقهای اهل‌سنت هم سؤال کردند. در این مورد چندتا روایت داریم روایاتش را با دقت بخوانیم:

مرحوم شیخ کلینی نقل می‌کند و البته شیخ حر رضوان الله علیهما در جلد سیزدهم وسائل صفحه‌ی ۱۸۴، حدیث ۲۴۰۵۹، ۲۴۰۶۰، ۲۴۰۶۱، ۲۴۰۶۲ این چهارتا روایت هست.

روایت اول ـ «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنْ ثَعْلَبَةَ بْنِ مَيْمُونٍ عَنْ عَبْدِ الْمَلِكِ بْنِ عُتْبَةَ» ظاهراً سه‌تا روایتش هم از عبدالملک بن عتبه هست. «قَالَ: قُلْتُ لَا أَزَالُ أعْطِي الرَّجُلَ الْمَالَ فَيَقُولُ قَدْ هَلَكَ أَوْ ذَهَبَ فَمَا عِنْدَكَ حِيلَةٌ» به مخاطبش گفته است که مرتب این اتفاق می‌افتد به دیگری مالی می‌دهم می‌گوید نابود شد، رفت. تو چه چاره‌ای داری؟ «فَمَا عِنْدَكَ حِيلَةٌ تَحْتَالُهَا لِي فَقَالَ أَعْطِ الرَّجُلَ أَلْفَ دِرْهَمٍ، أَقْرِضْهَا إِيَّاهُ وَ أَعْطِهِ عِشْرِينَ دِرْهَماً يَعْمَلُ بِالْمَالِ كُلِّهِ وَ يَقُولُ هَذَا رَأْسُ مَالِي وَ هَذَا رَأْسُ مَالِكَ فَمَا أَصَبْتَ مِنْهُمَا جَمِيعاً فَهُوَ بَيْنِي وَ بَيْنَكَ فَسَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ ذَلِكَ فَقَالَ لَا بَأْسَ بِهِ» پس از کسی راهنمایی می‌خواهد او می‌گوید بیا ترکیبی از قرض و مضاربه راه بیانداز، بخش اعظم را به او قرض بده. آن مقداری که به او قرض داده مضمون است، مورد ضمان است، اگر بگوید قد هلک، می‌گوید: خیلی خب پس باید آن مقدار را به من بپردازی آن مقدار کمتری را که مضاربة داد مضمون نیست، ترکیب این دو مال را به مضاربه بگذارد. این یک راهی برای این است که احیاناً جلوی این گزارش‌ها گرفته شود.

روایت دوم ـ «مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ (مرحوم شیخ طوسی) بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنِ الْحَسَنِ بْنِ الْجَهْمِ عَنْ ثَعْلَبَةَ عَنْ عَبْدِ الْمَلِكِ بْنِ عُتْبَةَ قَالَ: سَأَلْتُ بَعْضَ هَؤُلَاءِ، يَعْنِي أَبَا يُوسُفَ وَ أَبَا حَنِيفَةَ- فَقُلْتُ إِنِّي لَا أَزَالُ أَدْفَعُ الْمَالَ مُضَارَبَةً إِلَى الرَّجُلِ فَيَقُولُ قَدْ ضَاعَ أَوْ قَدْ ذَهَبَ» او راهنمایی کرده. «قَالَ فَادْفَعْ إِلَيْهِ أَكْثَرَهُ قَرْضاً وَ الْبَاقِيَ مُضَارَبَةً فَسَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ ذَلِكَ فَقَالَ يَجُوزُ».

حدیث سوم ـ «وَ عَنْهُ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ عَبْدِ الْمَلِكِ بْنِ عُتْبَةَ الْهَاشِمِيِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ مُوسَى ع هَلْ يَسْتَقِيمُ لِصَاحِبِ‌ الْمَالِ إِذَا أَرَادَ الِاسْتِيثَاقَ لِنَفْسِهِ أَنْ يَجْعَلَ بَعْضَهُ شِرْكَةً» آیا صاحب مال می‌تواند برای اطمینان خاطر بعض از مال را شرکت قرار دهد؟ «لِيَكُونَ أَوْثَقَ‌ لَهُ فِي مَالِهِ قَالَ لَا بَأْسَ بِهِ». ظاهراً مراد این است که بعضی شرکت بعضی از آن اضراب، مضاربه نه قرض؛ این هم ترکیب دیگری است. « قَالَ لَا بَأْسَ بِهِ» فرمود عیبی ندارد.

روایت چهارم ـ «وَ عَنْهُ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ عَبْدِ الْمَلِكِ بْنِ عُتْبَةَ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ مُوسَى ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ أَدْفَعُ إِلَيْهِ مَالًا فَأَقُولُ لَهُ إِذَا دَفَعْتُ الْمَالَ وَ هُوَ خَمْسُونَ أَلْفاً عَلَيْكَ مِنْ هَذَا الْمَالِ عَشَرَةُ آلَافِ دِرْهَمٍ قَرْضٌ وَ الْبَاقِي مَعَكَ تَشْتَرِي لِي بِهَا مَا رَأَيْتَ هَلْ يَسْتَقِيمُ هَذَا هُوَ أَحَبُّ إِلَيْكَ أَمْ أَسْتَأْجِرُهُ فِي مَالٍ بِأَجْرٍ مَعْلُومٍ قَالَ لَا بَأْسَ بِهِ»

پس امام بنابر این چهار روایت ترکیبی از قرض و مضاربه و شرکت و مضاربه را بلامانع دانستند. پس این روایات حکایت از جواز عقد مضاربه همراه با عقد قرض می‌کند. این روایات به صورت ضمنی به ما نشان می‌دهد که اگر ضمان عامد بدون تفریط در نگهداری مال و سرمایه مجاز می‌بود یا راه دیگری برای تحمیل ضرر بر عامل وجود می‌داشت و با شرط پرداخت معادل خسارت از سوی عامل به صورت هبه و مانند آن ممکن بود به آن متوسل می‌شدند. نه این‌که به ترکیب قرض و مضاربه، ترکیب شرکت و مضاربه متوسل شوند.

خب این یک نکته‌ی پیشاپیش در مورد اقوال تعدادی از فقها رضوان الله علیهم بود؛ آن‌ها که به رحمت خدا رفته‌اند، و حفظهم الله آن‌هایی که در قید حیات هستند.

دانش‌پژوه: آیا روایات دلالت بر این نمی‌کند آن‌ چیزی که قرض داده شده سود به آن تعلق می‌گیرد، صرفا این ترکیب جایز دانسته شود، اما این‌که سود قرض هم باید به آن داده شود معنا ندارد.

استاد: چرا، ببینید اتفاقاً بینی و بینک یعنی چه؟‌ می‌گوید من این مبلغ را به تو قرض می‌دهم آن مبلغ هم مضاربه باشد، برو کار کن هرچه به دست آمد بینی و بینک، یعنی بین من و تو تقسیم می‌شود. مجموع سود بین من و توست.

دانش‌پژوه: یعنی نصف نصف.

استاد: یعنی نصف، نصف، اصلاً کلمه‌ی بینی و بینک در روایات انصراف به همین دارد یعنی نصف، نصف. با این‌که بخش اعظم را قرض داده بود. مانع ندارد که انسان سهم سود خودش را مثلاً بفرمایید بگوید من این مال را به تو می‌دهم یک سوم مال من، دو سوم مال تو، معنی ندارد. این یک جوری این‌طوری شده.

دانش‌پژوه: ولی این روشن است که از یک حیله‌ای استفاده می‌کنند. چون اگر می‌خواستند این را به حکم اولی بگویند این طبعاً ناقض همان روایت مَن ضمَّن تاجرا است.

استاد: نه، ببینید ضمَّن تاجرا،‌ ضمن یعنی شما آن عامل را ضامن قرار بدهید.

دانش‌پژوه: این‌جا هم به نحوی عامل را ضامن قرار می‌دهید. صورت قرارداد را طوری چیدید

استاد: نه دیگر، صورت قرارداد به صورت جدی، نه به صورت صوری.

دانش‌پژوه: بله، اگر جدی باشد من هزار دینار به این آقا قرض دادم، بیست دینار به او مضاربه دادم، ببینید وقتی طرف کار می‌کند باید بگوییم تو با این بیست دینار کار کن، در بازار هم همین‌طور است، می‌گویم من این پول را به تو دادم، مثلاً می‌گوید من صد درصد سود کردم، خب صد درصد بیست دینار سودی بوده که از تجارت واقعی به دست آوردی. هزارتا که قرض بوده.

استاد: آن هزارتا را چه کار کرده؟ آن هزارتا را سرمایه‌گذاری کرده. این بیست دینار هم با همان سرمایه‌گذاری، جدا نیست، می‌گوید این با آن با هم برو سرمایه‌گذاری کن، هرچه خداوند رزق داد بینی و بینک، شما از این روایت چه می‌فهمید؟

دانش‌پژوه: این را می‌فهمم که سود بین این دوتا تقسیم می‌شود. من نمی‌گویم که کلاً این راه مسدود است.

استاد: این حیله‌ای است که طرف ضامن شود ولی طرف از ناحیه‌ی قرض ضامن شده، نه از ناحیه‌ی مضاربه، مانعی ندارد.

دانش‌پژوه: خب همین، حاج آقا این حیله است. ما با این که نمی‌توانیم بانک طراحی کنیم.

استاد: نرسیدیم بزرگوار! نشد. گفت که من سپر را به سر می‌گیرم تو شمشیر را به کمر می‌زنی! ما می‌خواهیم بحث‌مان را با فقهای بزرگوار داشته باشیم که دارند بدون این‌که ماهیت تغییر کند می‌گویند ضامن است.

دانش‌پژوه: بله، دقیقاً حرف شما درست است.

استاد: پس حرف من بی‌جا نیست.

دانش‌پژوه: مسئله‌ی شرط در قرض چطور حل می‌شود؟ این دارد به این قرض می‌دهد به شرطی این‌که این کار را بکنی و سود تقسیم شود. این شرط در قرض می‌شود و ربا هست.

استاد: شرط در قرض، به نظر شما این در قرض شرط سود کرده؟ در قرض شرط سود نکرده.

دانش‌پژوه: نه، دوتا معامله شده.

استاد: دوتا معامله در یک معامله شد. من سؤال می‌کنم آیا اجاره به شرط قرض اشکال دارد؟ بیع به شرط قرض اشکال دارد؟ ما دیگر نظر غالب فقها را می‌گوییم. اجاره به شرط قرض می‌گویند اشکال ندارد. بیع به شرط قرض اشکال ندارد. ترکیبی از معاملات به علاوه‌ی قرض اشکال ندارد. منتها می‌گویند قرض به شرط نفع اشکال دارد. دقت فرمودید؟ آن ایراد به‌جایی است.

اقوال فقها

خب حالا سراغ اقوال تعدادی از فقها در مورد قضیه‌ی مضاربه برویم.

دانش‌پژوه: با وجود چنین چیزی تقریباً آن مضاربه از بین می‌رود. یعنی وقتی چنین چیزی هست، مگر کسی بی‌عقل است کل مالش را مضاربه بدهد، طبق این روایت هزارتا قرض، بیست‌تا مضاربه باشد.

استاد: البته ترکیبی مختلف بود. ولی یک سناریوی آن هم همین بود.

دانش‌پژوه: اما بی‌انصافی است هزار به بیست.

استاد: شما می‌گویید بی‌انصافی کرده، غیر از این است؟ بسیار خوب، بی‌انصافی یک حرف است،‌ این‌که خلاف شرع است یک حرف دیگر است.

دانش‌پژوه: دور زدن است.

استاد: دور زدن است منتها دور زدنی که منعی ندارد، لا بأس به است.

دانش‌پژوه: دیگر ثواب قرض را ندارد؟

استاد: ثواب قرض را ندارد، احسنت! قرض می‌شود قرض الحسنه نمی‌شود.

اما اقوال فقها در مورد اصل قضیه‌ی مضاربه؛ ما تعدادی از اقوال را این‌جا آوردیم.

ـ قاضی ابن برّاج در جواهر الفقه نوشته که «مسئلةٌ إذا دفع إنسان إلی حائک غزلاً فقال له: انسج له ثوبا أو إزارا علی أن یکون الفضل بیننا، هل یکون ذلک مضاربة صحیحة أم لا؟» کسی به دیگری ابریشم می‌دهد، می‌گوید برو بباف. به لباس تبدیلش کن، هرچه سود کرد بین من و تو، این مضاربه صحیح است یا نه؟ پاسخش این است که نه. «الجواب لا یکون ذلک مضاربة صحیحة، لأن المضاربة لا یکون إلا بالأثمان» مضاربه با اثمان است، با پول می‌توان مضاربه کرد. «التی هی الدنانیر و الدراهم، و یختلط المالان» که البته این یختلط المالان مال مشارکت است. «و إنما قلنا هذا، لأنه لا خلاف فی أن ما ذکرناه مضاربة صحیحة، و لیس کذلک ما یخالفه» آن‌چه که ما ذکر کردیم خلافی در بین فقها نیست. مضاربه‌ی صحیح همین است، یعنی مضاربه با سرمایه‌های نقدی. و غیر از این این‌طور نیست که لا خلاف باشد، همه قبول داشته باشند.

باز می‌گوید: «مسألةٌ إذا دفع الی غیره ثوبا، و قال له: بعه، فإذا قبضت ثمنه، فقد قارضتک علیه» پیراهنی را به دیگری می‌دهد می‌گوید بفروش، پولش که نقد شد حالا براساس آن با تو معامله کردم. «هل یکون قراضاً صحیحاً أم لا؟» می‌گوید این مضاربه صحیح است یا نه؟ «الجواب لا یکون ذلک قراضا صحیحا، لأنه بمالٌ مجهول» درست است که پیراهن معین است، قیمتش چند است معلوم نیست. «و إنما قلنا ذلک، لأنه لایعرف، کم قیمته فی وقت العقد»

از مطلب ابن براج دو نکته استفاده می‌شود:

یکی در مضاربه مال و سرمایه باید پول باشد، درهم و دینار باشد. ظاهراً مراد ایشان نقد رایج عصر خود اوست که درهم و دینار بوده. اما نمی‌توان متاعی را به‌عنوان مضاربه به دیگری داد، و گفت روی این کار کن و ارزش افزوده ایجاد کن، آن ارزش افزوده‌ای که ایجاد شد بین من و شما و این مضاربه باشد.

نکته‌ی دوم اگر کسی مالی، متاعی را به دیگری داد که بفروشد و ثمنش را مضاربه کند، این را هم مضاربه‌ی صحیح نمی‌داند. می‌گوید: در هنگام اعلام این قرارداد ثمن متاع مجهول است، بنابراین مال المضاربه نباید مجهول باشد.

ـ ابن برّاج در المهذب می‌نویسد: «المضاربة و المقارضة بمعنی واحد. و هو أن یدفع إنسان إلی غیره مالا لیتجر فیه، علی أن ما رزق الله سبحانه کان ما بینهما علی ما یشترطانه. و هما لغتان: فالمضاربة لغة أهل العراق، و القراض لغة أهل الحجاز. و القراض من العقود الجائزة فی الشریعة» مرادش یعنی مشروع است. «بغیر خلاف، و لیس یجوز القراض إلا بالأثمان من الدنانیر و الدراهم و لا یجوز بغیرهما. و لا یصح بالنقرة» مقصودش نقره‌ی غیرمسکوک است. «لأنها معتبرة بالقیمة کالحیوان و الثیاب.

و إن دفع إنسان إلی حائک غزلا و أمره بأن ینسجه ثوبا، علی أن یکون الفضل بینهما کان ذلک قراضاً باطلا، لأن القراض إنما یصح، بإن یتصرف العامل فی رقبة المال و یقبلها و یتجر فیها، فإذا کان غزلا کان ذلک نفس المال و عینه، و یکون ذلک لصاحب المال و للعامل اجرة مثله.

و إذا دفع إنسان إلی غیره ثوبا و قال له بعه» معلوم می‌شود که از مطالب ابن براج رونویس کرده. «فإذا حصل ثمنه فقد قارضتک علیه کان باطلا، لأن القراض لا یصح بمال مجهول و هذا قراض بمال مجهول لا تعرف قیمته وقت العقد، و للعامل اجرة مثله.

و إذا دفع إنسان إلی صیاد شبکة» صیادی توری بدهد. «و قال له اصطد بها فما رزق الله سبحانه من صید فهو بیننا، کان باطلا، فان اصطاد شیئا کان له، دون صاحب الشبکة، لأنه صیده و یکون لصاحب الشبکة أجرة مثله.»‌ شهید صدر آن نظریه‌ی خودش را در کتاب اقتصادنا از این جمله استفاده کرده و استنباط کرده در حیازات مباحات؛ وکالت، نیابت، اجاره راه ندارد بلکه فرد خود باید اقدام کند.

ـ ابن زهره در غنیه؛ «المضاربة‌ و القراض عبارة عن معنی واحد، و هو أن یدفع الانسان إلی مالا لیتجر به، علی أن ما رزق الله تعالی من ربح، کان بینهما علی ما یشترطانه. و من شرط صحة ذلک، أن یکون رأس المال فیه دراهم أو دنانیر معلومة مسلمة إلی العامل، و لا یجوز القراض بالفلوس» فلوس آن پول مسی بوده، کم‌ارزش، برای خریدهای خرد بوده.

فلوس را با این‌که جزو نقدینه‌ بود و مال معامله‌های خرد بوده، احکام درهم و دینار را بر آن بار نمی‌کردند. نه از نظر زکات، اگر مقدار فلوس به اندازه‌ی دویست درهم می‌شد مشمول زکات نمی‌شد. و در مبادله‌ی کم و زیاد فلوس با هم قید برابری نبود، بیع الفلوس بالفلوسین. در روایات هم داریم.

دانش‌پژوه: منطق آن چیست؟

استاد: نمی‌دانم منطق آن چیست. نه این‌که جنس آن از مس بوده نوعی متاع (کالا) به حساب می‌آمده، نه پول. حکم پول از نظر فقهی نداشته. حالا این‌جا می‌گوید با فلوس نمی‌شود معامله‌ی مضاربه کرد.

«و لا بالورق المغشوش» با دراهم مغشوش هم نمی‌شود. «لأنه لا خلاف فی جواز القراض مع حصول ما ذکرناه» با آن شروطی که ما گفتیم معامله‌ی مضاربه لا خلاف است، صحیح است. «و لیس علی صحته إذالم یحصل دلیل» اما اگر موارد به نحو دیگری باشد در صحتش دلیلی نیست.

«و تصرُّف المضارب موقوف علی إذن صاحب المال، إن أذن له فی السفر به، أو فی البیع نسیة، جاز له ذلک، و لا ضمان علیه لما یهلک أو یحصل من خسران، و إن لم یأذن له فی البیع بالنسیئة، أو فی السفر، أو أذن له فیه إلی بلد معین، أو شرط أن لا یتجر إلا فی شیء معین و لا یعامل إلا إنسانا معینا، فخالف لزمه الضمان، بدلیل إجماع الطائفة، و یحتج علی المخالف فی صحة القراض مع هذه الشروط بقوله علیه‌السلام المؤمنون عند شروطهم لأنه لا یفصّل» پس ابن زهره هم تقریباً نظیر دو بزرگوار قبلی نظر دادند و مطلبی را هم که اضافه کردند مسئله‌ی فلوس بود و این‌که هر شرطی را هم که گذاشت باید مطابق آن عمل شود و اگر شرط را رعایت نکرد لزمه الضمان، و به اجماع طائفه استدلال کرده‌اند.

«و إذا سافر بإذن رب المال، کانت نفقة السفر من المأکول و المشروب و الملبوس من غیر إسراف من مال القراض، و لا نفقة للمضارب منه فی الحضر» اگر مضاربه در حضر بود نه در سفر، دیگر در این‌جا نفقه‌ی خورد و خوراک و هزینه‌ی لباس و امثال این‌ها برای مضارب نیست. «و المضاربة عقد جائز من کلا الطّرفین، لکل واحد منهما فسخة متی شاء، و إذا بدا لصاحب المال من ذلک بعد ما اشتری المضارب المتاع لم یکن غیره، و یکون للمضارب أجر مثله» پس می‌گوید: مضاربه عقد جایز از دو طرف است، هریک می‌توانند فسخ کنند و اگر صاحب مال خواست فسخ کند بعد از خرید مضارب، مضارب خریدش را انجام داد، حالا خواست فسخ کند، در این صورت «لم یکن غیره» این‌طور نیست که کار دیگری بتواند بکند. فقط مضاربه به هم ریخته عامل مضاربه هم صاحب کالا می‌شود.

«و المضارب مؤتمن لا ضمان علیه إلا بالتعدی، فإن شرط علیه رب المال ضمانه، صار الربح کلّه له دون رب المال» تمام سود مال عامل می‌شود نه صاحب مال، اگر شرط ضمان کرد. این مطابق همان روایت بود. «و یکره أن یکون المضارب کافرا، کل ذلک بدلیل الإجماع المشار إلیه»

ـ ابن حمزه در کتاب وسیله؛ «القراض؛ هو المضاربة و هو أن یدفع إنسان إلی غیره مالا لیتجر به علی أن ما ررقه الله تعالی علیه من الفائدة یکون بینهما علی مقدار معلوم» مرادش نسبت معلوم است. «فإن دفع أحد إلی غیره مالا لیحتفظ به کان ودیعة.

و إن دفع إلیه لیرد علی مثله یکون قرضا.

و إن دفع إلیه لیتجر به له من غیر أجرة کان بضاعة.

و إن دفع لیرد إلیه لیرد علیه مثله ببلد آخر یکون سفتجة.» این سفتجه معرب سفته‌ی خودمان است.

«و إن دفع إلیه لیتجر به و کان للعامل فی التجارة به منفعة یکون قراضا و مضاربة.

فإن دفع إلیه و قال: اتّجر به، و لم یعیِّن مقداره کان له أجرة المثل و الربح لصاحب المال و الخسران علیه. و إن عیَّن مقدار ماله من الثلث، أو الربع، أو أقل، أو آکثر، فإن ربح کان له ما عیَّن، و إن خسر لم یکن له شیء، و کان الخسران علی صاحب المال و هو عقد جائز من الطرفین، و هو ضربان: صحیحٌ و فاسدٌ.

فالصحیح؛ ما اجتمع فیه شروط ثلاثة: العقد علی الأثمان من الدنانیر و الدراهم غیر المغشوشة، و الإطلاق فی المدة من غیر تعیینها إلا مدة الابتیاع، و تعیین مقدار المال» این سه‌تا شرط باشد مضاربه صحیح می‌شود. «فإذا عقد علی ذلک لم یخل: إما ضمَّن المضارب المال، أو لم یضمنه، فإن ضمَّنه کان الربح له و الخسران علیه» اگر عامل را ضامن قرار داد، «کان الربح له و الخسران علیه» هم سود بر عامل است، هم خسران بر عامل است؛ اگر ضامن قرار داد. «و إن لم یضمِّنه و أطلق لزم منه ثلاثة أشیاء:» اگر او را ضامن قرار نداد، به نحو مطلق رها کرد، سه چیز بر او لازم می‌شود: «البیع بالنقد بقیمة المثل بنقد البلد» باید نقداً بفروشد و باید به قیمة المثل بفروشد، کالا در بازار چه قیمت دارد به همان قیمت بفروشد. با چه نقدی؟ به نقد البلد، با پول بلد. «و کذلک الشراء» خریدهایی هم که می‌کند باید نقد باشد به نقد البلد باشد، به قیمة المثل باشد.

«فإن خالف ذلک لم یصح، و إن عیّن له جهة التصرف» اگر جهت تصرف را معین کرد، مشخص کرد، «لم یکن له خلافه، فإن خالف و ربح کان الربح علی ما شرطا، و إن خسرا و تلف غرم. و القراض الفاسد یجوز للعامل التصرف فیه من جهة الإذن» اگر مضاربه فاسد درآمد، چون عامل مأذون هست می‌تواند تصرف کند. «و لزم له أجرة المثل دون المسمی. و لم یخل القراض: إما أطلق رب المال، أو شرط له العمل.» یا صاحب مال به نحو مطلق به او گفته یا شرط کرده خودت باید کار کنی. «فإن أطلق لم یلزمه من العمل إلا ما یعمل بنفسه صاحب المال» اگر در عقد به نحو مطلق رها کرد، لازم نیست همه‌ی کارها را خودش انجام دهد، بلکه آن‌چه صاحب مال انجام می‌داد خودش انجام بدهد. «و إن شرط له لزمه العمل بنفسه» اگرنه شرط کرد خودت باید کارها را انجام بدهی، در این صورت باید کارها را انجام بدهی. «فإن لم یعمل کان أجرة العمل فی ماله. فإن فسخ أحدهما، أو کلاهما لم یجز للعامل التصرف فیه إلا بالبیع، و تحصیل المال ممن علیه» اگر یکی از دو طرف، یا هردو طرف فسخ کرد، عامل نمی‌تواند تصرف در مال کند، مگر این‌که بفروشد. فقط باید بفروشد دیگر حق خرید ندارد، و نقدش کند، تحصیل المال، مال را به دست بیاورد، دنبال کند از کسانی‌که خریداری کرده‌اند، پول‌ها را جمع‌آوری کند.

«و لم یخل من ثلاثة أوجه: إما کان المال ناضا، أو عروضاً، أو علی الناس» یا مال به صورت نقد است، یا به صورت کالا است و یا به صورت دین برعهده‌ی مردم است. «فإن کان ناضا أخذ صاحب المال إلا قدر حق العامل» اگر مال نقد بود صاحب مال می‌گیرد مگر آن مقداری که حق عامل است. «و إن کان عروضاً کان مخیراً بین أن یأخذ بالقیمة» می‌تواند صاحب مال یا عامل می‌تواند مطابق با قیمت این عروض را دریافت کند. «و یدفع إلی العامل ما یصیبه من الربح» سهم عامل را هم از سود به او بدهد. «و بین أن یأمر العامل ببیعه» می‌تواند او را وادار به این کند که بفروش، «و إن کان علی الناس لزم العامل تحصیله» اگر نه، مردم بدهکار هستند در این صورت عامل باید از آن‌ها پس بگیرد و جمع‌آوری کند.

«و أما النفقه: فإن کان مشروطة کان علی ما شرط» اگر نفقه مشروط باشد شرط تعیین کرده باشد، حد و حدود معین کرده باشد، بنابر آن‌چه که شرط کرده «و إن أطلقت کان له الإنفاق بالمعروف منه فی السفر دون البلد الذی کان به صاحب المال.»

خب من از کیزوری هم نقل کردم، از ابن ادریس هم در سرائر نقل کردم، از علامه‌ در قواعد هم نقل کردم، دیگر شما را به خود این کتاب‌ها ارجاع می‌دهیم و از شهید اول در لمعه، همه‌ی آقایان بحمدلله شرح لمعه را خوانده‌اند، دیگر نیازی ندارد. یک صلواتی بفرستید.

از این‌جا می‌خواهیم وارد شویم به این که اگر کسی ضمان را برعهده‌ی عامل مضاربه بگذارد آرای فقها چیست؟ روایات چیست؟ روایات چه می‌گوید؟ آراء فقها چه می‌گوید؟

روایات ضمان عامل در عقد مضاربه

ابتدا روایات، گرچه قبلاً هم در این مورد روایاتی داشتیم. در این‌جا پنج‌تا روایت است: شماره‌های روایت از جمله ۲۴۰۶۴، ۲۴۰۶۵، ۲۴۰۶۶، ۲۴۰۶۷ و ۲۴۰۷۰.

روایت اول ـ «عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع ‌مَنِ اتَّجَرَ مَالًا وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَيْهِ ضَمَانٌ الحدیث» کسی‌که با مالی تجارت کند و شرط نصف سود شده باشد، در این صورت بر او ضمانی نیست.

روایت دوم ـ «و عنه عَنْ فَضَالَةَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَسْتَبْضِعُ الْمَالَ فَيَهْلِكُ أَوْ يُسْرَقُ أَ عَلَى صَاحِبِهِ ضَمَانٌ؟» بر عامل ضمانی هست؟ «فَقَالَ لَيْسَ عَلَيْهِ غُرْمٌ بَعْدَ أَنْ يَكُونَ الرَّجُلُ أَمِيناً» وقتی‌که آن آدم امین بوده، برعهده‌ی او غرامتی نیست. مثل همین روایت را هم کلینی از حسین بن محمد عن معلی بن محمد عن الحسن بن علی عن أبان را نقل کرده.

روایت سوم ـ «و بإسناده عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: قَضَى عَلِيٌّ ع فِي تَاجِرٍ اتَّجَرَ بِمَالٍ» معلوم می‌شود که موضوع به‌صورت منازعه به امیرالمؤمنین ارجاع شده بوده. تاجری، عامل تجارتی با مالی تجارت می‌کند، «وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ» شرط نصف سود شده بوده، حضرت حکم کردند «فَلَيْسَ عَلَى الْمُضَارَبَةِ ضَمَانٌ».

روایت چهارم ـ «و عنه عَنْ عَبْدِ اللَّه بْنِ جَبَلَةَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ‌ أَبِي الْحَسَنِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ مَالِ الْمُضَارَبَةِ قَالَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا وَ الْوَضِيعَةُ عَلَى الْمَالِ»

و روایت پنجم ـ «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي حَدِيثٍ» قبلاً همین روایت را خواندیم. «أَنَّ عَلِيّاً ع قَالَ: مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْءٌ» هم جنبه‌ی ایجابی مسئله را ذکر می‌فرماید: «فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ»، هم جنبه‌ی سلبی «وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْءٌ». این حدیث را صدوق هم نقل کرده، این حدیث را شیخ طوسی هم نقل کرده با سند خودش «عن حسین بن سعید عن النضر عن عاصم»، و باز شیخ طوسی «عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ مِثْلَهُ إِلَّا أَنَّهُ قَالَ: مَنْ ضَمَّنَ مُضَارِبَةً»، و باز شیخ طوسی «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَسْلَمَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ مِثْلَهُ إِلَّا أَنَّهُ قَالَ: مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً» می‌بینیم از نظر استحکام روایات از استحکام بالایی برخوردار است و از صحت سند خوبی برخوردار است.

ظاهر این روایات این است که در مضاربه مبنا اعتماد بر عامل است. و عدم ضمان عامل نسبت به اصل سرمایه. در روایت محمد بن مسلم در پاسخ به سؤال از این‌که ضمان برعهده‌ی عامل قرار می‌گیرد حضرت فرمود: «لَيْسَ عَلَيْهِ غُرْمٌ بَعْدَ أَنْ يَكُونَ الرَّجُلُ أَمِيناً» و روایت پنجم هم صریح و قاطع در این بود که اگر عامل را ضامن قرار داد «فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْءٌ».

دانش‌پژوه: مضمون این روایت آخر با آن سه روایات متفاوت است. آن سه‌تای اولی می‌گوید عامل ضامن نیست. این چهارمی می‌گوید که آن صاحب مال ربحی نمی‌برد، چه ارتباطی پیدا می‌کند؟

استاد: با هم ناسازگار که نیست مکمل هم است. ببینید در آن سه روایات حضرت دارد صورت متعارف مضاربه را بیان می‌کند، صورت متعارف مضاربه چیست؟ این است که عامل ضامن نیست؛ این صورت متعارف است. صورت غیر متعارف مضاربه در پنجمین روایت آمده. یک کسی عامل را ضامن سرمایه قرار می‌دهد این صورت غیر متعارف می‌شود. به‌عنوان مکمل بحث است، حضرت پاسخ می‌فرماید اگر کسی عامل را در تجارت ضامن قرار داد «فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ» و از سود هیچ سهمی نمی‌برد، تمام سود مال عامل است. همدیگر را تکمیل می‌کند، منافات که ندارد.

آن‌چه که بنده به نظرم می‌رسد این است که اگر بنا باشد خسارت عامل مضاربه بخواهد بار خسارت صاحب سرمایه را به دوش بکشد؛ اولاً امری غیرعقلایی است، ـ‌حالا خواهیم گفت یکی از فقهای بزرگ مثل آیت الله بروجردی رضوان الله تعالی علیه می‌فرماید: «غیر معقول»،ـ و ثانیاً هم‌چنان که گفته شد اگر عامل را ضامن قرار دادند این‌جا صاحب ‌سرمایه‌ هیچ سهمی نمی‌برد، هیچ سودی نمی‌برد، فقط سرمایه‌اش برای او تضمین می‌شود، به قرض تبدیل شده. کأن خدای تبارک و تعالی می‌خواهد دوتا بار بر دوش یک نفر نرود. اگر مضاربه به خسارت منتهی شد، هم سرمایه دچار خسارت شده، هم عامل زحمت کشیده، تلاش کرده، تجارت کرده، کار کرده، صرف وقت کرده و این فرصت‌های خودش را و وقت‌های خودش را در این معامله از دست داده، پس او هم خسارت کرده. خسارت صاحب سرمایه‌، سرمایه‌اش هست، خسارت صاحب کار، کارش هست. این‌که بگوییم خسارت صاحب سرمایه بر دوش عامل بیاید، قوز بالای قوز می‌شود. کأنّ مذاق شارع این است که دوتا بار بر روی یک دوش نیاید.

نظیر این را در بحث ضمان هم داریم. در بحث ضمان اگر کسی ضامن دیگری شد، ضمان شرعی چیست؟ ذمه‌ی مضمون‌عنه نسبت به مضمون‌له فراغت پیدا می‌کند، و ذمه‌ی ضامن مشغول می‌شود. دوتا ذمه به نفع مضمون‌له مشغول نمی‌شود، دوتا عهده مشغول نمی‌شود، دوتا ذمه مشغول نمی‌شود. این یک تدبیری از ناحیه‌ی شارع است که دو نفر گیر نباشند، یک نفر گیر باشد.

دانش‌پژوه: اصل انصاف.

استاد: اصل انصاف همین را اقتضا می‌کند.

بر این اساس بنده معتقدم نمی‌شود با حیلی ضمانت را برعهده‌ی عامل گذاشت؛ چه شرط ضمن عقد مضاربه باشد، چه شرط ضمن عقد خارج لازم باشد، چه بگوییم که عامل مکلف شود که اگر خسارتی خورد کم یا زیاد، از جیب خودش جبران کند، که در نظر بعضی از فقهای بزرگوار آمده. نه، حقیقتاً‌ این‌ها با آن سخن قاطعی که از امیرالمؤمنین سلام الله علیها بر اساس این روایات صادر شده سازگاری ندارد که فرمود ضمان برعهده‌ی عامل نیست، و اگر کسی عامل تجارت را ضامن قرار بدهد، حق او فقط سرمایه‌اش هست.

اما نظر فقها در مورد ضمان عامل در عقد مضاربه

دانش‌پژوه: حاج آقا معتقد هستید که از این روایات می‌شود یک نحو مذاقی هم استنباط کرد؛ شریعت برخلاف آن‌چه که امروز در اقتصاد عرف است، که امنیت سرمایه برای‌شان خیلی مهم است، امنیت نیروی کار هم برایش مهم است. یعنی دو طرف؛ او هم انسان است، تو پولداری فکر می‌کنی خیلی مهم هستی، حتماً باید پولت تضمین شود، خب او هم آدم است رفته کار کرده، وقت گذاشته، عمرش را گذاشته، اگر این دوتا مهم است ما باید در کل اقتصاد این را ببینیم. تقریباً در اقتصاد ما جایی نیست که تضمین سرمایه وجود نداشته باشد، یا مواردش خیلی کم است، حجم نقدینگی که در این بخش‌ها می‌آید بسیار پایین است. به نظر می‌رسد که دقیقاً برعکس خواست شارع، این حقیقتی که شارع می‌خواهد داریم عمل می‌کنیم. اتفاقی که در این روایت می‌افتد و به این شدت از آن نهی می‌شود درواقع معنایش این است که شارع دوست ندارد پول کار کند، پول داشتن باعث پولدارتر شدن شود، بدون این‌که کاری انجام داده باشد.

استاد: پول مبنای سود باشد.

دانش‌پژوه: اصلاً تحلیلی که از ربا می‌شود انجام داد همین است. ماهیت ربا چیست؟ ربا یعنی من پول می‌دهم سود پولم را می‌گیرم بدون این‌که یک کاری کرده باشم، یا ریسکی پذیرفته باشم، یا تعهدی داشته باشم، هیچ اتفاقی نیافتاده، در خانه‌ام نشسته‌ام پولم را می‌دهم، سودش را می‌گیرم. یعنی دقیقاً جملاتی که امام گفتند که نباید این اتفاق در اقتصاد بیافتد دقیقاً دارد می‌افتد.

استاد: درست است. من سخن شما را کاملاً تأیید می‌کنم. نظر جنابعالی را تأیید می‌کنم. به نظر می‌رسد مذاق شارع بیشتر حمایت از نیروی کار است، از انسان است. خدا شهید صدر را رحمت کند که در اقتصادنا همین معنا مدنظرش هست، درست است که به نظر من طریقی که طی کرده ای بسا قابل مناقشه است و من در طریقی که ایشان اثبات کرده مناقشه کرده‌ام، ولی اصل سخنش قابل اعتنا و قابل توجه است. آن‌چه را که جایگاه انسان در مقابل جایگاه ابزار است جایگاه برتر است و انسان مخدوم سرمایه است، نباید در حد خادم سرمایه تنزل پیدا کند. این نکته‌ی کاملاً قابل توجهی است.

دانش‌پژوه: اگر ضمانت نباشد و این پول کار کند.

استاد: نه ضمانت نباشد پول کار کند مشکلی ندارد، منتها توجه داشته باشیم این‌جا پول که کار می‌کند چون همراهش پول در واقع خسارت و خطر را به عهده می‌گیرد، ریسک را می‌پذیرد، صاحب پول ریسک می‌پذیرد در این صورت «من له الغنم فعلیه الغرم»، این‌جا جاری است. اما اگر یک کاری کردید که این علیه الغرم، لیس علیه الغرم و له الغنم شد. الخراج بالضمان همین معنا را می‌خواهد بگوید. خراج یعنی خروجی، آن منفعت، آن فایده که به دست می‌آید این در مقابل ضمان است. طرف ضمان می‌پذیرد منفعت می‌برد. رابطه‌ی متقابل بین ریسک و سود، می‌دانید حتی در فرهنگ اقتصادی غرب این نهفته است. رابطه‌ی متقابل ریسک و سود البته همه‌جا ملتزم آن نیستند ولی اصل آن را قبول دارند که یک رابطه‌ای بین ریسک و پول وجود دارد، هرجا که ریسک بالاتر سود بالاتر، هرجا که ریسک پایین‌تر سود پایین‌تر.

دانش‌پژوه: یعنی معتقدند که ریسک آن در اقتصاد تأثیر دارد؟

استاد: بله این را قبول دارند.

دانش‌پژوه: در جوامع بین المللی همین طور است، در بیمه هم همین‌طور است.

استاد: بله، یعنی جایی که می‌خواهند خسارت را پوشش بدهند از طریق شرکت بیمه پوشش می‌دهند.

دانش‌پژوه: اگر مذاق در شریعت باشد آن روایت‌هایی که خواندیم که از این راه استفاده کن که غرم به سرمایه‌ات نخورد. نمی‌شود گفت مذاق شریعت نیروی کار از سرمایه بالاتر است، اگر بالاتر بود حضرت می‌فرمودند هیچ حیله‌ای نباید انجام دهید. یا حتی در خود ربا داریم حضرت فرمودند: ما بنی‌هاشم این کار را انجام می‌دهیم. می‌گوید این کار ربا هست، حضرت می‌فرمایند: نه، ما بنی‌هاشم این کار را انجام می‌دیهم، سود می‌گیریم.

استاد: شما پذیرفته‌اید؟

دانش‌پژوه: نه، منظورم این است که در روایت آمده. مجموع روایات را می‌گویم.

استاد: خدا حضرت امام رضوان الله تعالی علیه را رحمت کند، اتفاقاً به همین دلیل آن روایات را رد می‌کردند. می‌گفتند این روایات نسبت به امام امری را نسبت می‌دهد که از شناعت برخوردار است.

دانش‌پژوه: نظر مخالف امام هست.

استاد: بله، هست من نفی نمی‌کنیم که نظراتی هست. منتها حقیقتاً بدون این‌که ماهیت امر تغییری کرده باشد تجویز می‌شود. آن موارد بدون این‌که ماهیت امر تغییری کرده باشد، تجویز می‌شود. چطور می‌شود فأذنوا بحرب من الله و رسوله ولی در عین حال راهی پیدا می‌کنیم که همان معنا پذیرفته شود و تأیید شود و تجویز شود؟

دانش‌پژوه: آقایانی که مخالف این نظر هستند می‌گویند این بحث تکلیفی است چطور طرف قبل از خطبه‌ی عقد نمی‌تواند یک نگاه کند و نامحرم است بعد با خواندن خطبه‌ی عقد نامحرم بودن از بین می‌رود.

استاد: إنما یحلل الکلام و یحرم الکلام، فرمایش شما درست است. این در بحث ربا درست است.

بعضی حیل هست که ماهیت کار را عوض نمی‌کند. ماهیت ربا را عوض نمی‌کند. بعضی حیل ماهیت ربا را عوض می‌کند. مثلاً این حیله که به جای یک معامله دوتا معامله انجام دهد، در یک معامله بفروش، در یک معامله بخر، این ماهیت امر را عوض می‌کند. یا مثلاً آن‌جایی که در بیع العینة معامله‌ی دوم در معامله‌ی اول مشروط می‌شود حضرت می‌فرماید: «أ لیس إن شاء فعل و إن شاء ترک؟»‌ عرض می‌کند: بله. فرمود: «لا بأس». این‌جا هم نوعی چاره است ولی شرط نیست. وقتی شرط نباشد حلال می‌شود؛ إنما یحلل الکلام و یحرم الکلام، در روایات بیع العینه می‌گویند: «إنما جاء الفساد من قِبَل الشرط»

اما نظر تعدادی از فقهای بزرگوار در مورد ضمان عامل در عقد مضاربه

ـ مرحوم ابن زهره در غنیه ـ‌ بعضی‌ها را شاید گذراندیم ولی اشکالی ندارد.ـ می‌فرماید: «و تصرف المضارب موقوف علی إذن صاحب المال، إن أذن له فی السفر به، أو فی البیع نسیة، جاز له ذلک، و لا ضمان علیه لما یهلک أو یحصل من خسران» مرحوم ابن زهره همان مضاربه‌ی معمول و عادی را بیان کرده. و در ادامه نوشته که «و المضارب مؤتمن لا ضمان علیه إلا بالتعدی، فإن شرط علیه رب المال ضمانه، صار الربح کلّه له دون رب المال» خب این مطابق روایت امیرالمؤمنین فتوا داد.

ـ ابن حمزه در وسیله، «و إن عیَّن مقدار ماله من الثلث، أو الربع، أو أقل، أو آکثر، فإن ربح کان له ما عیّن، و إن خسر لم یکن له شیء، و کان الخسران علی صاحب المال» باز در ادامه می‌نویسد: «فإذا عقد علی ذلک لم یخل: إما ضمن المضارب المال، أو لم یضمنه، فإن ضمَّنه کان الربح له و الخسران علیه» اگر عامل را ضامن قرار داد، سود مال عامل، خسران هم مال عامل. یعنی لیس لرب المال شیء

ـ کیزوری در اصلاح الشیعه نوشته است: «و لا ضمان علیه لما یهلک أو یحصل من خسران، و المضارب مؤتمن لا ضمان علیه إلا بالتعدی فإن شرط علیه رب المال ضمانه صار الربح کلّه و الخسران علیه دون رب المال» دقیقاً مطابق روایت امیرالمؤمنین فتوا داده‌اند.

ـ ابن ادریس در سرائر؛ «و تصرّف المضارب، موقوف علی إذن صاحب المال، إن أذن له فی السفر به أو فی البیع نسیة جاز له ذلک، و لا ضمان علیه لما یهلک، أو یحصل من خسران،... و المضارب مؤتمن، لا ضمان علیه إلا بالتعدّی، فإن شرط علیه ربّ المال ضمانه، صار الربح کله له دون رب المال» پس ابن ادریس هم مطابق همین رأی نظر داد.

ـ مرحوم محقق حلی در شرایع؛ «العامل أمین لا یضمن ما یتلف إلا عن تفریط أو خیانة و قوله مقبول فی المتلف» این‌جا چیزی شرط خلاف را ذکر نکرده.

ـ محقق در مختصر؛ «و لا خسران علی العامل إلا عن تعدی أو تفریط و قوله مقبول فی التلف»

ـ یحیی بن سعید حلی در الجامع للشرایع؛ «و المضارب أمین لا یضمن إلا بالتفریط، و القول قول مع یمینه فی دعوی التلف و إنکار التفریط»

ـ علامه در قواعد؛ «و هو عقد قابل للشروط الصحیحة مثل أن لا یسافر بالمال أو لا یشتری إلا من رجل بعینه، أو قماشا معیّنا و إن عزّ وجوده کالیاقوت الأحمر، أو لا یبیع إلا علی رجل معین. و لو شرط ما ینافیه» اگر شرطی کند که منافات با عقد مضاربه دارد، «فالوجه بطلان العقد مثل: أن یشترط ضمان المال» پس اگر شرط ضمان مال کرد، باطل می‌شود. «أو سهما من الخسران، أو لزوم المضاربة» در ادامه نوشته: «و العامل امین لا یضمن ما یتلف إلا بتعدّ أو تفریط، سواء کان العقد صحیحا أو فاسدا، ‌و القول قوله مع الیمین فی قدر رأس المال، و تلفه و عدم التفریط و حصول الخسران».

ـ مرحوم شهید در لمعه؛ «و العامل أمین لا یضمن إلا بتعدّ أو تفریط و القول قول العامل فی قدر رأس المال و قدر الربح»

تا این‌جا ۹تا قول را نقل کردیم.

ـ مرحوم سید یزدی رضوان الله در عروة الوثقی، مسئله‌ی چهار، در عقد مضاربه؛ «إذا اشترط المالک علی العامل أن یکون الخسارة علیهما کالربح أو اشترط ضمانه لرأس المال ففی صحته وجهان، أقواهما الأول» ایشان شرط را صحیح می‌داند. «لأنه لیس شرطا منافیاً لمقتضی العقد» استدلال ایشان این است که این شرط منافی مقتضای عقد مضاربه‌ نیست. «کما قد یتخیل، بل إنما هو مناف لإطلاقه» این منافی اطلاق عقد مضاربه است. «إذ مقتضاه» مقتضای اطلاق عقد مضاربه «کون الخسارة علی المالک و عدم ضمان العامل إلا مع التعدی أو التفریط»

از این‌جا به بعد حواشی نظر مرحوم سید در عروه؛

ـ مرحوم آیت الله سید ابو الحسن اصفهانی رضوان الله علیه فرموده: «بل الثانی» یعنی بلکه باطل است. این از آن حواشی است که اصل را قبول نمی‌کند ولی راه دیگری را قرار می‌دهد. «نعم لو شرط أنه لو وقع نقصان علی رأس المال خسران علی المالک خسر العامل نصفه مثلاً من کیسه لابأس به حیث أنه من الأمور السائغة لکن لا یلزم علی العامل الوفاء بهذا الشرط» بر عامل وفای بر این شرط لازم نیست، «إلا إذا وقع فی ضمن عقد لازم لا فی ضمن عقد مثل المضاربة ممّا هو جائز من الطرفین» پس نظر مبارک ایشان این است که اگر این شرط را ضمن عقد خارج لازم کردند، لزم الوفاء که نصف خسارت را از کیسه‌ی خودش بدهد.

ـ مرحوم آیت الله بروجردی «بل الثانی هو الأقوی بل اشتراط کون الخسارة علی العامل کأنّه اشتراط لأمر غیر معقول». روحت شاد آیت الله بروجردی! واقعاً امر غیرمعقول است. من هم از دل و جان قبول دارم. حقیقتاً بنده نظر مبارک ایشان را ندیده بودم، وقتی‌که روی این کار تحقیق می‌کردم. بنده سال‌ها است که روی این مسئله فکر می‌کنم. و شاید حدود پانزده سال قبل یک پایان‌نامه‌ی کارشناسی ارشد در دانشگاه امام صادق (ع) با هدایت بنده تصویب شد، بنده آن‌جا توانسته بودم نظرم را به دانشجو بگویم روی آن کار کرد، دفاع هم کرد، خیلی هم خوب مورد قبول قرار گرفت. همان‌جا همین سخن را گفتم، بدون این‌که رأی مرحوم آیت الله بروجردی را دیده باشم.

ـ مرحوم آیت الله شیخ عبد الکریم حائری در حاشیه‌ی عروه فرموده: «فیه إشکال» یعنی به نظر مرحوم سید اشکال می‌کنند. معلوم می‌شود رأی ایشان را نپسندیدند.

ـ مرحوم آیت الله خویی در حاشیه‌ی عروه؛ «هذا إذا کان الاشتراط راجعاً إلی لزوم تدارک العامل الخسارة من کیسه» این‌که عقد مضاربه با چنین شرطی جایز باشد وقتی است که به جبران خسارت از جیب خودش برگردد. عامل از جیب خودش به این برگردد. «و أما إذا رجع الی اشتراط رجوع الخسارة إلیه» اگر شرط این باشد که خسارت به عامل برگردد، «فالأظهر بطلان الشرط و بذلک یظهر الحال فی اشتراط ضمانه لرأس المال»‌ به این وسیله معلوم می‌شود که شرط ضمان رأس المال هم همین‌طور است.

ـ حضرت امام رضوان الله علیه در حاشیه‌ی عروه فرمودند: «بل الثانی» یعنی ایشان هم بطلان عقد مضاربه با شرط، شرط ضمان عامل را قائل هستند. ولی «نعم» اضراب دارند برمی‌گردند. «لو شرط أنّه لو وقع نقصان علی رأس المال و خسران علی المالک جبر العامل نصفه مثلاً لا بأس به» این همان نظر مرحوم سید اصفهانی هست که حضرت امام هم حاشیه بر وسیلة النجاة دارند. منتها این‌جا حاشیه بر عروه است.

دانش‌پژوه: حالت دوم نظر آقای خویی چه بود؟

استاد: نظر آقای خویی گفته‌ بودند اگر شرط به رجوع خسارت به خود عامل در عقد مضاربه برگردد فالأظهر بطلان الشرط و بذلک یظهر الحال فی اشتراط ضمانه لرأس المال» اگر شرط ضمان رأس المال کند این‌جا معلوم می‌شود حکم همین بطلان است.

دانش‌پژوه: تفاوتش با نظر اول چه می‌شود؟

استاد: بله، این‌که می‌گویید از جیبش جبران کند این غیر از شرط مربوط به خود مضاربه است. مضاربه مشروط نشده، شرط خارج از عقد است.

دانش‌پژوه: بالاخره شرط که خودش مستقلاً نیست.

استاد: ببینید یک بحثی را فقهای بزرگوار دارند مثلاً در قضیه‌ی غرر است؛ که اگر در بیع غرر باشد باطل است، اما اگر شرطی به آن ملحق شود غرر در شرط پدید بیاید، آیا موجب بطلان بیع هم می‌شود؟ غرر در شرط به غرر در بیع سرایت می‌کند یا نه؟ بعضی قائل هستند. ولی بعضی قائل هستند که نه، غرر در شرط موجب غرر در بیع نمی‌شود. چون این عقدی خارج از بیع است. نظیر آن در این‌جا، می‌خواهند بگویند در عقد مضاربه شما شرط نکردید که عامل نسبت به سرمایه ضامن است. اگر به شرط ضمان عامل در سرمایه برگردد موجب بطلان عقد می‌شود. اما اگر به این برنگردد،‌ بلکه نحو شرطی باشد که خارج از عقد مضاربه است، و دارد آن را ملزم می‌کند که تو نصف خسارت را جبران کن.

دانش‌پژوه: یعنی تحت عقد دیگری باشد.

استاد: تحت عقد دیگری ملحق به این عقد باشد. بله به آن اشکال نمی‌کنند.

پس نظر حضرت امام هم این است که «نعم لو شرط أنّه لو وقع نقصان علی رأس المال و خسران علی المالک جبر العامل نصفه مثلاً لابأس به» این شرط نقصان است. خواستند بگویند به خود عقد برنمی‌گردد. «و لزم علی العامل العمل به» جالب این است ایشان می‌گوید «سواء شرط فی ضمن عقد لازم أو جائز مع بقائه» اگر آن عقد جایز باقی باشد باز هم لازم الوفا است. «نعم له فسخه و رفع موضوعه» عامل می‌تواند این عقد را فسخ کند و موضوعش را هم برطرف کند. «بل لا یبعد الصّحة لو کان مرجع الشرط إلی انتقال الخسران إلی عُهدَتِه بعد حصوله فی ملکه بنحو شرط النتیجه» بعید نیست که بگوییم اگر چنین شرطی شود عقد صحیح نیست ولو شرط به انتقال خسران به عهده‌ی عامل برگردد، اما پس از حصول خسران در ملک صاحب مال به نحو شرط نتیجه برعهده‌ی او باشد.

ـ مرحوم آقای خوانساری در حاشیه‌ی عروه نوشتند: «محل إشکال بل الثانی» یعنی ایشان بطلان را قائل کرده.

ـ مرحوم نائینی در حاشیه‌ی عروه فرموده: «بل الثانی، و فی کونه موجبا لفساد العقد أیضا لتقید الإذن به نظر و إشکال» آیا این شرط موجب این می‌شود که خود عقد هم فاسد شود یا نه؟ چون اذن به تصرف در مال منوط به این شرط است. می‌گوید فیه نظر و إشکال.

ـ مرحوم آیت الله گلپایگانی گفته‌اند: «مشکلٌ بل إذا اشترط أن تکون الخسارة علی العامل انقلبت قرضا و تمام الربح علی العامل، للنص معمول به» مرحوم آیت الله گلپایگانی مطابق همان روایت امیرالمؤمنین عمل کردند.

ـ مرحوم آیت الله سید عبدالهادی شیرازی در حاشیه‌ی عروه نوشته‌اند: «إن کان الشرط من قبیل شرط الفعل کجبر الخسارة» می‌خواهند بگویند این اشکالی ندارد، «و أما إذا کان الشرط نفس الضمان ففیه إشکال».

جمع نظرات فقها

قول اول که عده‌ای از فقها از قدیم و جدید بودند قائل به این شدند که ضامن شدن عامل در مضاربه موجب می‌شود که همه‌ی سود به عامل برسد. و چیزی به صاحب مال نرسد. به عبارت دیگر عقد مضاربه تبدیل به عقد قرض می‌شود. این رأی مال؛ ابن زهره، ابن حمزه، کیزوری، ابن ادریس،‌ علامه حلی در قواعد، مرحوم آیت الله سید ابوالحسن اصفهانی، آیت الله بروجردی و آیت الله خوانساری و نائینی و گلپایگانی و شیرازی.

دانش‌پژوه: اگر واقعاً تبدیل به قرض شود صاحب مال دیگر نمی‌تواند عیناً مطالبه کند.

استاد: عین مال که تبدیل به جنس شده. عین مالی وجود ندارد.

دانش‌پژوه: هنوز چیزی نخریده باشد.

استاد: اگر چیزی نخریده باشد پس مال هم سر جای خود هست. می‌خواهید بگویید مال تلف شده باشد قبل از این‌که چیزی خریده باشد؟ بحث ما بحث خسارت است.

دانش‌پژوه: نه، می‌گوییم اگر شرط کند که ضامن هستی این تبدیل به قرض می‌شود؟ اگر تبدیل به قرض می‌شود صاحب مال نمی‌تواند عین مال خودش را مطالبه کند.

استاد: اگر عین مال باقی نباشد نمی‌تواند مطالبه کند.

دانش‌پژوه: به چه دلیل؟ این شبیه قرض می‌شود، نه این‌که قرض باشد؟

استاد: اصلاً شما صورت مسئله را چگونه تصور فرمودید؟ ببینید اگر کسی درهم و دینار را یا ریال را به دیگری داده گفته تجارت کن، و شرط هم گذاشته که اگر تلف شد برعهده‌ی تو هست، فرض بر این است که وارد تجارت شد و درهم و دینار یا ریال هرچه که بود دلار بود، هرچه که بود تبدیل به جنس، تبدیل به کالا شد، عین مال کجاست؟

دانش‌پژوه: هنوز شروع نکرده، ولی عقد و قرارداد را بسته‌اند. فقط هنوز شروع تجارت نکرده. ما می‌گوییم به محض این‌که شرط کردی تبدیل قرض شد. اگر تبدیل به قرض شد عین عنوان را نمی‌تواند نصف را می‌تواند

دانش‌پژوه: می‌توانم عین آن را قرض بدهم.

استاد: نه بنا به قرض درست دارند می‌گویند: «تملیک مال بعوض مقدر فی الذمه». حالا ایشان می‌خواهد بگوید عیناً قرض نمی‌شود بلکه محکوم بعضی از احکام قرض هست. لا بأس به، مانعی ندارد. شما می‌گویید عین مال من موجود است پس بده، مانعی ندارد.

دانش‌پژوه: اگر عین بود عین آن، اگر مثلش بود مثل آن.

استاد: اگر عین آن بود عینش، اگر عینش نبود مثل هم باشد مانعی ندارد.

احسنت دقتی کردید.

قول دوم این بود که عده‌ای از فقها به صورت مطلق نظر داده‌اند که عامل در مضاربه ضامن نیست، و متعرض شرط ضمان عامل نشده‌اند مثل محقق حلی در شرایع، مختصر و یحیی بن سعید حلی در جامع الشرائط و شهید در لمعه.

قول سوم بعضی از فقها قائل به جواز ضمان عامل در عقد مضاربه شده‌اند؛ مانند سید یزدی.

و قول چهارم بعضی از فقها گفته‌اند اگر شرط کند که نقصان را جبران کند یا بخشی از خسران مال را به اصطلاح نصفی از خسران را از کیسه‌ی خود جبران کند اشکالی ندارد.

تمام شد.