درس خارج فقه آیت الله مظاهری

کتاب الحج

92/11/29

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: اگر ميّت حجّ نذري داشته باشد، از ثلث مال برمي‌دارند يا از اصل مال؟

در مسئله هشتم که مسئله آخر وصیت به حج است، می‌فرماید اگر حجة الاسلام به ذمّه‌اش باشد و حج نذری هم داشته باشد، آن حجة الاسلامش را از اصل ترکه برمی‌دارند و آن حج نذری را از ثلث برمی‌دارند. روایتی هم در مسئله هست، اما نمی‌دانم چرا عمل به روایت نمی‌کنند و در آخر کار می‌فرمایند که هر دو را از اصل مال یعنی از ترکه برمی‌دارند.
روایت صحیح السند و ظاهرالدلاله است، اما چه شده که مرحوم محقّق دست از روایت برمی‌دارند و می‌فرمایند که هردوی اینها دَین است و دَین طبق (مِن بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصَی بِهَآ أَوْ دَیْنٍ)، از اصل ترکه برداشته می‌شود. با این جمله عقلی روایت را از کار می‌اندازند. دیروز روایت را خواندیم و امروز نیز برای این مسئله بخوانیم و ببینیم که حرف محقق را چطور باید درست کرد. مرحوم صاحب جواهر هم از مرحوم محقق متابعت کردند و روایت را از کار می‌اندازند و علم به این قاعده می‌کنند که «لأنّه دَین» می‌فرمایند باید هم حج نذری  هم حجة الاسلام را از اصل مال یعنی از ترکه برداشت.

روایت 1 از باب 29 از ابواب وجوب حج:
صحیحه عن ضريس بن أعين قال: سألت أبا عبدالله علیه السلام: عن رجل عليه حجة الاسلام و نذر في شكر ليحجن رجلا فمات الرجل الذي نذر قبل أن يحج حجة الاسلام وقبل أن يفي لله بنذره فقال: " إن كان ترك مالا حج عنه حجة الاسلام من جميع ماله ويخرج من ثلثه ما يحج به عنه للنذر، وإن لم يكن ترك مالا إلا بقدر حجة الاسلام حج عنه حجة الاسلام مما ترك وحج عنه وليه النذر، ...
دلالت روایت خیلی عالیست. هم سند خیلی عالیست و هم دلالت، و فقط آن جمله آخر است که گفته اگر چیزی نداشته باشد، ولی این حج را به جا آورد و آن هم ضرورت در فقه است که مستحب است و واجب نیست. لذا این جمله «و حج عنه ولیه النذر» یک امر مستحبی می‌شود، که معلوم است ورثه و مخصوصا پسر بزرگ و مطلق ورثه مخصوصاً اولاد باید برای پدر و مادرشان خیلی کار کنند. الان حج نذری به ذمه این میت است و ندارند که بدهند یعنی مالش اکتفا نمی‌کند که بدهند. پس الان که مال ندارد، ولی او این کار را انجام دهد که مراد از ولی یعنی ورثه این حج را ادا کنند و این ضرورت در فقه است که حمل بر استحباب می‌شود. از این جمله که بگذریم، روایت هم صحیح السند و هم ظاهرالدلاله است که حجة الاسلام را باید از ترکه برداشت، برای اینکه روایت داریم و حج نذری را باید از ثلث برداشت برای اینکه اگر روایت نداشتیم، برای حجة الاسلام هم می‌گفتیم از ثلث بردارند الاّ اینکه روایات فراوانی داریم و سابقا هم بحث کردیم که حجة الاسلام را مثل دَین می‌بیند. همینطور که برای دَین باید از اصل مال برداشت، برای حجة الاسلام هم باید از اصل مال برداشت؛ که اگر آن روایتها نبود، می‌گفتیم حجة الاسلام نیز حق الله است و دَین الله است و در روایت هم داریم که «دین الله أحقّ أن یقضی».
لذا روایت صحیح السند و ظاهرالدلاله است. این جمله که اگر نداشته باشد«و یخرج من ثلثه ما یحج به عنه للنذر و الاّ حجّ عنه ولیه النذر» حمل بر استحباب می‌شود. لذا عبارت مرحوم محقق راجع به اصل مسئله اینست:
من کان علیه حجة الاسلام و نذر حجاً آخر ثم مات فان الشیخ أخرجت حجة الاسلام من الاصل و حج النذر من الثلث.
بعد از این عبارت، عبارتشان اینست که می‌فرمایند: و فی الروایة اذا نذر أن یحج رجلاً و مات و علیه حجة الاسلام أخرجت حجة الاسلام من الأصل و ما نذر من الثلث. بعد می‌فرمایند: «والوجه التسويه لأنهما دینٌ».
طرد روایت با این صراحت کرده‌اند. روایت هم صحیح السند و هم ظاهرالدلاله است و می‌فرماید ولو اینکه روایت داریم. اعراض اصحاب هم نیست برای اینکه قدماء من جمله خود ایشان و شیخ طوسی فتوا دادند. لذا خود ایشان هم می‌فرمایند روایت داریم و اما با فرض اینکه روایت داریم اما من می‌گویم تسویه هر دو از ترکه. زیرا «لأنّهما دَینٌ».
مرحوم صاحب جواهر هم متابعت کردند از مرحوم محقق و همینطور که مرحوم محقق فرمودند، مرحوم صاحب جواهر هم با استدلال لأنّه دینٌ فرمودند. اگر کسی اصلاً یک قاعده کلی بگوید هرچه به ذمه‌ی این آقاست، دین الله است. حال حق الناس باشد، دَین است و اگر نماز و روزه هم باشد، دین است. اگر کسی اینطور قائل شود و بگوید میّت در وقتی که مُرد، اگر ماترک دارد، هرچه به ذمه‌ی اوست باید از اصل مال برداشت.
الان بسیاری از محشین بر عروه روی همین فتوا دادند و بعضی هم ادعای شهرت می‌کنند، لذا نماز و روزه باشد، از اصل ترکه باید برداشت و اگر نماز و روزه نباشد و دین مردم باشد، باز باید از اصل ترکه برداشت. لذا هرچه به ذمّه‌ی اوست، دَین است. همان که مرحوم محقق در اینجا می‌فرمایند «لأنّه دَینٌ». اگر کسی این را بگوید، آنگاه «لأنّهُ دَینٌ» درست درمی‌آید و برمی‌گردد به اینکه این حجة الاسلام دارد و حج نذری دارد و برای حجة الاسلامش روایت داریم که باید از ترکه برداشت و برای حج نذری هم باید از اصل مال برداشت، برای اینکه «دین الله أحقّ أن یقضی»، بنابراین حج نذری هم از طرف خداست و اما دین است. اگر کسی این را بگوید، خوب است. حرف مرحوم محقق و صاحب جواهر هم خوب است، اما اشکال در اینست که ما راجع به (مِن بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصَی بِهَآ أَوْ دَیْنٍ)، همه‌ی مفسرین و فقها گفتند این دَین، حق الناس است و برای حق الله می‌خواهند از جاهای دیگر استفاده کنند. لذا دیروز عرض می‌کردم که ما اصلاً قائلیم به اینکه حق الناس را خواه وصیت کرده باشد یا نکرده باشد، باید از اصل مال برداشت، من جمله خمس.
حَجة الاسلام را چون روایت صحیح السند داریم و خلافی هم در مسئله نیست و پیغمبر اکرم هم به او فرموده «حق الله أحق أن یقضی»، پس باید از اصل مال برداشت و اما آنجا که حقّ الله مانند نماز و روزه است و این ورثه می‌دانند که نماز و روزه به ذمه اوست و اما وصیت نکرده است و وصیت به ثلث نکرده، آیا باید از مالش برداشت یا نه؟!
مالش را قسمت کنند و چیزی بر عهده ورثه نیست و پسر بزرگ هرچه گفتیم نمازش را بخواند و مابقی حق الله‌ها به ذمّه‌ی او نیست.  
اگر کسی این را بگوید که ما می‌گوییم، بنابراین این جمله مرحوم محقق که می‌فرماید «لأنّه دَینٌ» اصلاً معنا ندارد و سالبه به انتفاء موضوع است. آن روایت هم دلالت می‌کند بر اینکه چون دَین نیست، باید از ثلث بردارند. اگر وصیت به ثلث کرده از ثلث برمی‌دارند و الاّ هیچ.
لذا این مسئله که الان هم در عروه مرحوم سید همه‌ی اموال را نمی‌گوید. در باب نماز و روزه می‌فرمایند مراد از (مِن بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصَی بِهَآ أَوْ دَیْنٍ)، حقّ الناس است و دلیلی نداریم که برای حق الله از اصل مال بردارند. اگر وصیت کرده طبق وصیت و اگر وصیت نکرده، هیچ.
خیلی از محشین هم می‌گویند، البته اختلاف است. بعضی از محشین می‌گویند همه‌ی چیزهایی که به ذمّه میت است، یعنی حق الله باشد یا حقّ الناس باشد، باید اول از ترکه برداشت و اگر چیزی باقی ماند، قسمت کنند و اگر چیزی باقی نماند، قسمت نکنند. ما از کسانی هستیم که این را می‌گوییم و من جمله تمسّک به همین روایت هم می‌کنیم.
حجة الاسلام مثل دِین است زیرا روایت صحیح السند و ظاهرالدلاله داریم. همینطور که در این روایت هم گفت حجة الاسلام را باید از ماترکه برداشت. دیروز یکی از فضلا گفت که صاحب جواهر هم این حرف مرا زده است و ما هم گفتیم اگر ذوق فقهی باشد، ما می‌گوییم حق الناس مقدم بر حق الله است. هم نماز دارد و هم به مردم بدهکار است. ذوق فقهی می‌گوید اگر بدهکاری دارد، بدهی او را بدهید و بعد اگر باقی ماند، نمازش را بخوانید و الاّ هیچ.
همچنان اگر دوران امر بین حجة الاسلام شد، گفتند توزیع شود. ما ایراد می‌کردیم و می‌گفتیم دو ایراد دارد و من جمله چگونه توزیع شود. اگر قیمت حجة الاسلام ده میلیون باشد و پنج میلیون بیشتر برای این نمانده است. حال اگر پنج میلیون بدهند، فایده ندارد. لذا گفتیم چون فایده ندارد، پس ورثه قسمت کنند.
حال مسئله ما اینست که مرحوم محقق فرمودند:
الثامنه من کان علیه حجة الاسلام و نذر حجاً آخر ثم ماتَ فأن الشیخ أخرجت حجة الاسلام من الاصل و حجّ النذری من الثلث واستدلّ الشیخ بصحه ضریس.
بعد مرحوم محقق می‌فرمایند: و فی الروایة: اذا نذر ان یحجّ رجلاً و مات و علیه حجة الاسلام اخرجت حجة الاسلام من الأصل و ما نذر من الثلث.
مرحوم محقق در مقابل شیخ طوسی و در مقابل روایت میفرمایند: (مِن بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصَی بِهَآ أَوْ دَیْنٍ)، «الوجه والتسویه».
مرحوم محقق قول شیخ طوسی را که گفته بودند «الثلث»این قول را طرد کردند و روایت را نیز طرد کردند. به جای اینکه بگویند شیخ طوسی درست نگفته، فرمودند روایت درست نگفته است.
الوجه یعنی الأقوی و اقوی یعنی تسویه یعنی هر دو از ترکه برداشته می‌شود، زیرا «لأنّهما دَینهم». حج نذری و حجة الاسلام هر دو دین است. یکی دین الله است و یکی دینی است که روی آن روایت داریم. حال که هر دو دِین شد، پس طبق باید از اصل ترکه برداشته شود. روایت که می‌گوید «الثلث»، درست نگفته بلکه هر دو لأنّها دَین است و هر دو را باید از ترکه برداشت.
حرف ما به مرحوم محقق و همچنین صاحب جواهر اینست که می‌گوییم یک دفعه شیخ طوسی فرموده و آن را رد کنید و بگویید من قبول ندارم و قول من بهتر است و هر دو را از اصل مال بردارید. اما یک دفعه روایت ضریس گفته است، پس «الوجه والتسویه» در مقابل روایت یعنی چه!
اگر بخواهیم روایت را طرد کنیم، گفتم مسئله حسابی بین قدماء و متأخرین اختلاف است که حقّ الله را از اصل ترکه بردارند یا نه و اگر مشهور نباشد، لاأقل تساوی است. یک عده فرمودند حق الله را از اصل ترکه بردارند و یک عده مثل ما گفتیم حقّ الله را نباید از اصل ترکه بردارند. آنچه (مِن بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصَی بِهَآ أَوْ دَیْنٍ)، مختص به حق الناس است به غیر از حجة الاسلام. بنابراین حج نذری «لأنّها دینٌ» نیست تا ما بخواهیم بگوییم روایت خلاف قرآن است.
وقتی که این نباشد، روایت می‌گوید باید از ثلث برداشت و بنابراین اینطور می‌شود که اگر وصیت به ثلث کرده، از ثلث و اگر وصیت به ثلث نکرده، حجة الاسلام او را از اصل ترکه می‌دهند و حج نذری هم مستحب است که ورثه بدهند. لذا اصل حرف مرحوم محقق خوب است به معنای اینکه در اول که فرمودند حرف شیخ طوسی و من تبع شیخ طوسی است که گفته اگر کسی حجة الاسلام به ذمه‌اش هست و حج نذری هم به ذمه‌اش هست، حج اصلی را از ترکه برمی‌دارند و اگر باقی ماند و ثلثی داشت، حج نذری را می‌دهندو اگر باقی نماند، نمی‌دهند و اگر وصیت به ثلث هم نکرده باشد، هیچ و اگر ورثه رحم داشته باشند، حج نذری او را می‌دهند، یعنی مستحب است. نمی‌دانیم این حرف مرحوم محقق را چطور درست کنیم.
روایت اینست:
سألت أبا عبدالله علیه السلام: عن رجل عليه حجة الاسلام و نذر في شكر ليحجن رجلا فمات الرجل الذي نذر قبل أن يحج حجة‌الاسلام وقبل أن يفي لله بنذره فقال: " إن كان ترك مالا حج عنه حجة الاسلام من جميع ماله ويخرج من ثلثه ما يحج به عنه للنذر، وإن لم يكن ترك مالا إلا بقدر حجة الاسلام حج عنه حجة الاسلام مما ترك وحج عنه وليه النذر، ...
گفتم این جمله آخر حتماً حمل بر استحباب می‌شود و اما آنچه از روایت فهمیده می‌شود و شیخ طوسی و من تبع روی آن فتوا دادند، حجة الاسلام با حج نذری با هم تفاوت دارد و حجة الاسلام مانند دِین است زیرا روایت داریم. بنابراین حجة الاسلام از ترکه برداشته می‌شود و اما حج نذری چون حق الناس نیست تا قرآن بگوید (مِن بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصَی بِهَآ أَوْ دَیْنٍ)، و مانند نماز و روزه است. برای نماز و روزه نباید از اصل مال برداشت، البته اگر وصیت کرده باشد از وصیت و اگر وصیت نکرده باشد، هیچ.
بله این جمله که «و حجّ عنه ولیه النذر» راجع به نماز و روزه هم هست و راجع به هر حق اللهی هست. برمی‌گردد به اینکه ورثه هر حقّ اللهی را ادا کنند و اگر چیزی ندارند، بچه‌ها برای پدر و مادرشان نماز بخوانند. و اما اینها مستحب است و واجب نیست. لذا آنچه هست، اینست و آنچه شیخ طوسی روی آن فتوا داده، اینست و عده‌ای از فقها هم روی این فتوا دادند که مطلق حق الله و من جمله حج نذری.
بله یک اختلافی هست که بعضیها گفته بودند، از روایتها استفاده می‌شود که حج واجب مثل حق الناس است. حجة الاسلام باشد یا غیر از حجة الاسلام باشد. اگر کسی بتواند نسبت دهد و بگوید مراد مرحوم محقق نیز همین است. «لأنّهما دَینٌ» یعنی فرقی نمی‌کند بین حجة الاسلام و حج نذری و همینطور که برای حجة الاسلام باید از اصل مال برداشت، درحالی که حقّ الله است و حقّ الناس نیست، برای حج نذری نیز باید همین کار را بکنیم. این قیاس خوب است اما مرحوم محقق اصلاً روایت را طرد کردند. روایت را خواندند و نگفتند روایت ضعیف السند است و یا از نظر دلالت اشکال دارد، بلکه روایت را خواندند اما بعد گفتند «والوجه التسویه» یعنی فرقی بین حجة الاسلام و حج نذری نیست. همینطور که برای حجة الاسلام باید از اصل مال برداشت، حج نذری را نیز باید از اصل مال برداشت.
این هم مسئله هشتم بود و خلاصه حرف ما اینست که روایت ضریس صحیح السند و ظاهرالدلاله است و ما به روایت ضریس عمل می‌کنیم و به روایات دیگری که راجع به حق الله هست، عمل می‌کنیم و می‌گوییم اگر کسی مُرد و وصیت به ثلث نکرده و نماز و روزه ذمه دارد، لازم نیست که ورثه نماز و روزه او را بدهند، ولو اینکه پولی هم گذاشته باشد، به غیر از حجة الاسلام که روایت داریم.
اما یک مسئله دیگری هست که روایت ضریس هم به آن اشاره کرده و اینست که خوب است که ورثه این کار را بکنند و ذمه این میت را بری کنند، حال حق الناس باشد یا حق الله باشد و حجة الاسلام باشد یا حج نذری باشد. آنچه اقتضای روایت ضریس است، همین است که مرحوم محقق در اول فتوا دادند و بعد از فتوای خود برگشتند و نمی‌گویند چرا و فقط می‌فرمایند روایت داریم که حج نذری را از ثلث و حجة الاسلام را از اصل بدهند و الأقوی اینست که روایت ضریس را رها کن. روی قاعده جلو بیا و قاعده اینست که حج نذری و حجة الاسلام هر دو دین است. «والوجه التسویه لأنّهما دینٌ».
مسئله فردا که چند روز هم طول می‌کشد راجع به اقسام حج است. مسئله اول اینکه حجة الاسلام برای کسی واجب است که اهل مکه نباشد. یعنی حج تمتّع است و اما اگر اهل مکه باشد، باید حج افراد یا حج قِران به جا بیاورد. این مسلّم است که حجة‌الاسلام یعنی حج تمتّع، مختص ماست و مختص اهل مکه نیست. اهل مکه حتماً نباید حج تمتع به جا آورند. حرف اینست که اهل مکه به چه کسانی می‌گویند.
در این زمینه اختلاف عجیبی شده است و قدماء می‌گویند اگر 4 فرسخ در 4 فرسخ از مکه دور باشد، می‌تواند حج تمتع به جا آورد. اما متأخرین گفتند 16 فرسخ اگر از مکه دور باشد، حج تمتع دارد و اما اگر 10 یا 8 فرسخ باشد، حج افراد است. همه قدماء گفتند 4 فرسخ و همه متأخرین گفتند 16 فرسخ. برای قول قدماء روایت نداریم و برای قول متأخرین روایت صحیح السند داریم. شاید مسئله‌ای مشکلتر از این مسئله در باب حج نداشته باشیم. مخصوصاً برای اینکه قدماء چیزی گفتند و می‌گویند دلیل ندارد و متأخرین چیزی گفتند و می‌گویند دلیل دارد و روایت صحیح السند دارد و این اجماع متأخرین و اجماع قدماء با هم تعارض می‌کند و تعارض بین این دو اجماع را چه کنیم؟!