درس خارج فقه آیت الله مظاهری

کتاب النکاح

92/07/22

بسم الله الرحمن الرحیم

 موضوع: طلاق خلع يا مبارات
 
 در طلاق خُلع یا مبارات باید از طرف زوجه چیزی داده شود تا طلاق داده شود. معمولاً مهریه را می‌دهند و همان مثال عوامانه‌ای که می‌گوید مهرم حلال و جانم آزاد. اما لازم نیست که مهریه باشد، بلکه شوهر می‌تواند بگوید علاوه بر مهریه، خانه‌ای را که به اسم توست بده تا طلاقت دهم و یا برعکس زن مهریه‌اش یک خانه است و می‌گوید یک دانگ از خانه می‌دهم و طلاقم بده. و به این فدیه می‌گویند. در روایات آمده و در کلمات اصحاب و در فقه ما اصطلاح شده به فدیه. کم باشد یا زیاد باشد و حتی فقهاء فرمودند همین مقدار که مالیت داشته باشد، کفایت می‌کند. مثل اصل مهریه که مثلاً با زن ازدواج می‌کند به یک کتاب و این کفایت می‌کند. یک امر عقلائی که مالیت داشته باشد، کفایت می‌کند. در طلاق خُلع نیز که او بخواهد چیزی بدهد، باید مالیت داشته باشد، حال کم باشد یا زیاد باشد. مثلاً خانم به شوهرش می‌گوید این کتاب معین را به تو می‌دهم و مرا طلاق بده و او هم قبول می‌کند.
 در مسئله اختلافی نیست و روایات فراوانی هم در مسئله داریم. در روایات باب 4 از ابواب خُلع آمده است و چند روایت در آنجا هست.
 روایت 1:
 و المختلعة يؤخذ منها، ما شئت أو ما تراضيا عليه
 آن چیزی که از زن گرفته می‌شود، چیزی است که به آن تراضی شود. ولو اینکه مثلاً هزار تومان باشد و یا یک کتاب باشد. در روایت 5 آمده:
 ان یختلعا بما تراضیا علیه من قلیل او کثیر ...
 طبق همین روایتها هم فتوا داده شده و شکی در مسئله نیست. اما اگر عقلائیت نداشته باشد، مثل الان که بازیهایی در ازدواج هست. مثلاً چند وقت در جایی دیدم که هزار بوسه مهریه کرده بود و بعد با هم نساختند و این حاضر نشد یک بوسه به او بکند و طلاق گرفت. حال نمی‌دانم اگر به راستی در ازدواج بگوید مهریه‌ی من یک بوسه باشد و یا در طلاق خُلع بگوید مهریه‌ی من یک مرتبه مواقعه با من باشد؛ آیا اینها می‌شود یا نه؟!
 روایت می‌گوید که می‌شود، الاّ اینکه بگویید انصراف دارد و یؤخذ منها باید مالیت عرفی داشته باشد. علی کل حالٍ «ما تراضیا به» فدیه می‌شود. حال اگر عرفیت هم نداشته باشد، باز روایت دلالت دارد. «و المختلعة يؤخذ منها،ما شئت أو ما تراضيا عليه»، هرچه را هر دو به آن راضی شوند، می‌تواند فدیه قرار دهد. ولو اینکه مالیت عرفی هم نداشته باشد، ظاهراً روایت آن را می‌گیرد مگر اینکه قائل به انصراف شوید و قائل به انصراف شدن هم مشکل است. «یجوز ان یؤخذ منها ازید من صداقها» می‌شود و کمتر هم می‌شود و بالاخره «یؤخذ منها ما شئت أو ما تراضیا علیه» است.
 این مسئله‌ی اول چیزی ندارد، ظاهراً دلالات روایات خوب باشد و عرفیت هم داشته باشد. اگر مال به معنای نقدینگی و امثال آن نباشد، مانند یک بوسه و یا یک مواقعه باشد، ظاهراً دلالت روایات خوب است و فقهاء هم به طور فرمودند و مرحوم صاحب جواهر هم ادعای اجماع کردند که هرچه باشد.
 مسئله‌ی دوم که مسئله‌ی مشکلی است و در همه جا نیز هست و مسئله‌ی خوب هم هست. در مسئله‌ی ما گفتند باید تعیین شود و مجهول نمی‌شود. اینکه خانم بگوید مرا به چیزی طلاق بده و آن چیز را تعیین نکند. مشهور در میان فقها گفتند این طلاق باطل است، به علت اینکه للجهاله است و در باب نکاح گفتند و در باب طلاق گفتند و در معاملات اعم از بیع و اجاره و هبه و بالاخره در همه‌ی معاملات گفتند باید ثمن و مثمن معلوم باشد من جمله در طلاق خُلع گفتند چیزی که قرار می‌دهد برای اینکه طلاق دهد، باید چیز معینی باشد. حال اگر کیلی است با کیل و اگر مشاهده‌ای است با مشاهده و اگر نقدی است، نقدی باشد. و اگر معلوم نباشد، گفتند خُلع و نکاح باطل است. برای مسئله دلیل ندارند جز یک روایتی که نبوی است و ضعیف السند است و می‌گویند جبران سند به عمل اصحاب است. «نهی النبیّ (ص) عن بیع الغرر». گفتند بیع خصوصیت ندارد و اگر چیزی مجهول شد، غرری است و پیغمبر اکرم فرمودند «نهی النبیّ (ص) عن بیع الغرر»، بنابراین معامله‌ی غرری مطلقا باطل است و من جمله در اینجا مرحوم محقق فرمودند باید معلوم باشد و اگر مجهول باشد، طلاق باطل است. و این یک مسئله‌ی مشکلی برای ما شده است و اینکه «نهی النبیّ عن بیع الغرر» که می‌گویند جبر سند به عمل اصحاب شده، آیا نهی تکلیفی است و یا نهی وضعی است؟! این برای اینست که معمولاً اگر معامله مجهول باشد، موجب کدورت و نزاع و امثال اینها می‌شود و پیغمبر اکرم فرمودند معاملاتتان معین باشد تا موجب کدورت نشود. حتی حرمت تکلیفی آن هم معلوم نیست چه رسد به حرمت وضعی آن. گفتند «نهی النبی عن بیع الغرر» ولو حرمت تکلیفی است اما نهی در عبادات است و نهی در عبادات موجب فساد است. دلیلی برای مطلب ندارند، الاّ همین که شیخ انصاری «رضوان‌الله‌تعالی‌علیه» در مکاسب گفتند و دیگران هم گفتند و من جمله در اینجا هم مرحوم محقق به طور جزم فرمودند و صاحب جواهر هم امضا کردند که این فدیه باید معلوم باشد و اگر مجهول باشد، طلاق باطل است. گفتم دلیلی برای مسئله نیست، زیرا «نهی النبی عن بیع الغرر» یا حکم وضعی است و واضح است و یا حکم تکلیفی است و باز حرمت در معاملات است و موجب فساد است. پس بیع و اجازه فاسد است و در مسئله‌ی ما نکاحش فاسد است و من جمله در طلاق خُلع، طلاق فاسد است، و اگر انسان از اجماع نترسد، باید بگوییم این «نهی النبی عن بیع الغرر» اولاً یک ارشاد به حکم عقل است که معاملاتتان رو به راه و معلوم باشد و اگر معلوم نباشد، موجب نزاع و کدورت و امثال اینها می‌شود و یک امر ارشادی است و آن هم یک امر اخلاقی و اجتماعی است و اصلاً حرمتی در کار نیست. حال اگر حرمتی هم در کار باشد، آیا برمی‌گردد به اینکه نهی در عبادات موجب فساد است و یا نه! باز یک حکم تکلیفی روی معاملات آمده و اینکه چون غرر موجب کدورت و نزاع است، این کار را نکنید، حال ولو بگویید حرام است. اما این حرمت موجب فساد باشد، این از آن حرمتهایی نیست که حکم تکلیفی موجب فساد شود و علی کل حالٍ وقتی در عرف برویم، می‌بینیم که معاملات غرری زیاد دارند و ما با بخواهیم با «نهی النبی عن بیع الغرر» عرف را تخطئه کنیم و بگوییم آن بنا و سیره‌ی عقلائی را تخطئه می‌کنیم و عرفاً بیع غرری را جایز می‌داند و مثلاً مقداری خیار مانده و می‌گوید هرکه این خیارهای ته مانده را به ده تومان بخرد، به او می‌دهم. و یا خانه‌ای هست و می‌گوید کاری به متراژ و خرابه بودن آن ندارم و این خانه را به ده میلیون تومان می‌دهم و متراژ و بنای خانه معلوم نیست، اما عقلاء این معامله را صحیح می‌دانند. بیع غرری در میان عرف مردم و در میان عقلاء زیاد است. مثلاً الان نان را باید بکشند و بدهند و اما نمی‌کشند و نانها خیلی با هم تفاوت دارند و این نان را می‌پزند و عقلاء هم این نان را می‌خرند بدون اینکه بگوید «نهی النبی عن بیع الغرر» و این معامله باطل است. یا مثلاً بگویند این اصلاً معامله نیست بلکه تراضی و اباحه است. از نان مردم می‌خورد برای اینکه آن نانوا راضیست که این نان را بخورد. مسلّم اینطور نیست و اگر نان را گرفت، نانوا نمی‌تواند پس بگیرد. و یا مقداری ماست مانده و بگوید نمی‌دانم این ماست چگونه است، آیا ترش هست یا نه و یا وزنش چقدر است و اما این ماست را به 5 تومان می‌دهم و آنها می‌خرند. چیزهای جزئی باشد، همین است و چیزهای کلی هم باشد، همین است. خیلی از چیزها وزنی است، اما وزن را مراعات نمی‌کنند و یا مشاهده‌ای است و مشاهده را معلوم نمی‌کنند و یا کیلی است و کیل را معلوم نمی‌کنند و اصلاً همیشه اینطور بوده و الان هم اینطور است که مثلاً پارچه متری است و اما می‌گوید نمی‌دانم این پارچه چند متر است و به 1000 تومان می‌دهم. مسلّم پارچه را می‌خرد و این هم حق پس گرفتن را ندارد. مسلّم همه جا در باب غرر، تراضی است و معنای «نهی النبی عن بیع الغرر» اینست که نمی‌شود شما دو نفر راضی شوید بلکه باید متراژ خانه معلوم شود و الاّ اکراهی نیست و نگفته «نهی النبی عن بیع المکره». پس تراضی هست، اما غرر است یعنی مثلاً باید بداند صبره گندم چند کیلوست و اما این صبره گندم را می‌خرد و نمی‌داند چقدر است. یا پارچه متری است و همینطور بخرد و او هم همینطور بفروشد. خیلی از معاملات در سیره‌ی عقلاء مراعات نمی‌شود. در آنجا که کیل است، کیل مراعات نمی‌شود. در کیل هم گاهی ظرف را پر می‌کند و گاهی ظرف را خیلی پر نمی‌کند و سرش خالیست. در وزن هم همینطور است. مثلاً وزنی است و باید عرفاً بکشد اما نکشیده، می‌فروشد با تراضی. اگر بخواهید بگویید درست است، نباید بگویید معامله درست است بلکه باید بگوییم این معامله نیست و اباحه است. مثل اینکه مرحوم شیخ انصاری در معاطاة اول همین را می‌گفتند و بعد از فتوایشان برگشتند. ایشان فرمودند همه‌ی معامله‌ها تراضی است و معنایش اینست که این راضیست که پول در ملک او باشد و نان در ملک این باشد و این نانی که می‌خورد از ملک او بخورد. ولی بعد گفتند ما معامله‌ی معاطاتی داریم و هیچ فرقی با بالصیغه ندارد و در معاملات معاطاتی و حتی معاملات بالصیغه، ما نصف از همه‌ی معاملاتمان غرری است. به معنای اینکه مجهول است و نمی‌دانند چقدر است اما راضی به این بیع و اجازه می‌شوند و می‌گوید در خانه بنشین و ماهی 1000 تومان هم بده. اینها غرری است. من جمله در اینجا می‌گوید طلاقم بده و چیزی به تو می‌دهم، یا خانه و یا مهریه‌ام را می‌دهم، حال بگوییم این باطل است برای اینکه معلوم نیست که چه می‌دهد و بگوییم بعد با هم تراضی می‌کنند. یا در عرف قدر متیقن می‌گیرند و این بدهکار است و عرف به او می‌گوید مهریه‌ات را بده. و این چیز مشهوریست و حال ما بخواهیم با «نهی النبی عن بیع الغرر» رد سیره‌ی عقلا کنیم و این نمی‌شود. ما اگر بخواهیم سیره‌ی عقلا را رد کنیم، باید یک دلیل حسابی روی آن باشد. هم از نظر سند و هم از نظر دلالت، و الاّ همینطور نمی‌شود بنای عقلاء را رد کرد و چیزی که بخواهد سیره را رد کند، طنطراق می‌خواهد. شارع مقدس که می‌خواهد رد کند، با «نهی النبی عن بیع الغرر» رد نمی‌کند بلکه می‌گوید حرام است. «احلّ الله البیع حرّم الربا» و بعد می‌فرماید اگر حرفم را نشنیدی، جنگ با خداست. یا مردم معمولاً قیاس کن هستند. این ابی حنیفه که کارش حسابی در مقابل امام صادق گرفت، همین بود. سواد نداشت اما قیاس و استحسان و چیزهایی که مردم می‌پسندیدند، داشت و با قیاس جلو آمد و در مقابل امام صادق دکان باز کرد و دکانش هم حسابی گرفت. قیاس یک چیز عرفی است و مردم قیاس می‌کنند و ترتیب اثر می‌دهند، حال اگر شارع مقدس بخواهد رد کند، نمی‌شود با یک حرّم القیاس رد کند بلکه باید همینطور که امام صادق رد کردند و گفتند «مهلاً مهلاً یا ابان، وَ السُّنَّةُ إِذَا قِيسَتْ مُحِقَ الدِّين». قاعده در ردّ سیره، طنطراق است. اگر جدی بیایند و سیره را رد کند و با «نهی النبی عن بیع الغرر» نمی‌توان سیره‌ی عقلا را رد کرد. این «نهی النبی عن بیع الغرر» نبوی است و مرسل است که مرسلات نبوی معمولاً حجت نیست. یکی از چیزهایی که شیعه دارد و سنّی ندارد، همین است. صحاح ستّه، نود درصد از روایاتش مرسل است. یا از صحابی و یا از تابعین است و ده درصد هست که روایت را به پیغمبر اکرم برساند. در صحاح بخاری که مدعی است من در هر روایتی چه کردم و اسم روایت را صحیح السند گذاشته و گفتند دو رکعت نماز خواندن و آن روایت را نوشتم، اما همین صحیح بخاری، نود درصدش مرسل است. یا به ابی حریره می‌رسد و قطع می‌شود و یا به کعب الاحبار می‌رسد و قطع می‌شود و همه‌ی روایتها مرسل است، از همین جهت هم شیعه می‌گوید ما روایت نبوی صحیح السند نداریم، مگر اینکه از راه اهل بیت باشد. از همین جهت هم سکونی‌ها که سنّی بودند اما ارادت به ائمه‌ی طاهرین داشتند و حتی موثق بودند و شما روایات مثل سکونی را حجت می‌دانید، این مقیّد است که می‌گوید «عن جعفر» و بعد می‌رساند به «عن علی علیه السلام عن النبیّ»، یعنی روایت را مسند می‌کند و از یکی از ائمه‌ی طاهرین شروع می‌کند تا به پیغمبر اکرم برسد، و از همین جهت نیز ما می‌توانیم به سنّی‌ها بگوییم شما اصلاً روایت ندارید. خودشان هم همین را می‌گویند. وقتی ابی بکر بر سر کار آمد، سنّیها می‌گویند که عمر دید اگر بخواهند با روایت جلو بیایند، اینها مجاب می‌شود و روایات عجیب و غریب از پیغمبر اکرم که راجع به امیرالمؤمنین و اهل بیت «سلام‌الله‌علیهم» بوده و یکی هم راجع به فدک دیدند اگر اهل بیت مال داشته باشند، اینها کلاهشان پس معرکه است، لذا فدک را با یک روایت جعلی از حضرت زهرا گرفتند برای اینکه اهل بیت پول نداشته باشند و در مورد روایات نیز، اصلاً نهی کردند که مردم روایت بخوانند. روایتش را سنّی‌ها نقل کردند که عمر روی منبر داد و فریاد کرد و گفت «نهیت عن نقل الروایة» و بعد هم ابی بکر برای اینکه قول عمر را درست کند، کتاب روایی داشت که این روایات را از پیغمبر نقل کرده بود و روایتها را به مسجد آورد و آتش زد و گفت کسی حق ندارد از پیغمبر اکرم روایت نقل کند و این حرف تا زمان بنی امیه بود که اینها نقل روایت از پیغمبر اکرم را حرام می‌دانستند. بعد دیدند که نمی‌شود و در این گیرند و باید فتوا دهند و باید روایت داشته باشند، لذا صحاح ستّه را نوشتند و دو سه تا از آن خیلی صحیح است و مخصوصاً صحیح بخاری که من شنیدم الان مثل اینکه ما در صبح قرآن می‌خوانیم و ثواب می‌گیریم، آنها صحیح بخاری را به جای قرآن می‌خوانند برای اینکه ثواب بگیرند. اما نود درصد این روایتها مرسل است، من جمله این روایت «نهی النبی عن بیع الغرر»، که روایت مرسلی است که آیا پیغمبر گفتند یا نگفتند. این از نظر سند است. از نظر معنا هم اصلاً آیا معنای «نهی النبی عن بیع الغرر» یعنی معامله فاسد است. حال اگر بگویید حرام، آیا این حرام دلالت بر فساد می‌کند و نهی در عبادت موجب فساد است و یا اصلاً من عقیده دارم که این «نهی النبی عن بیع الغرر» ارشاد است. برای اینکه مسلمان باید کارهایش محکم باشد، مخصوصاً در میان ما طلبه‌ها که ما طلبه‌ها باید گفتار و کردار و رفتارمان محکم باشد. در این مورد روایت از سنی و شیعه هم داریم.
 پیغمبر اکرم کسی را در خاک گذاشتند و او خیلی ادم خوبی بود و خود پیغمبر اکرم روی قبر را پوشاندند و مرتب می‌گفتند گِل بدهید و محکم کاری کردند. کسی گفت یا رسول الله! حال روی این خاک می‌ریزید و تمام می‌شود و لحدش پایین می‌رود وچرا شما اینقدر محکم کاری می‌کنید. پیغمبر اکرم در یک جمله به همه و مخصوصاً به ما طلبه‌ها سرمشق دادند. فرمودند که: «المؤمن اذا عمل عملاً استحکمه»، وقتی ما کاری را انجام می‌دهیم، باید محکم کاری کنیم، و این محکم کاری انصافاً خیلی عالیست. حال این «نهی النبی عن بیع الغرر» ظاهراً از روایاتی است که «المؤمن اذا عمل عملاً استحکمه». محکم کاری کن و وزن و قدر و خوبی و بدی آن معلوم شود و اینکه آیا این گندم متعارف هست و خاکش زیاد هست یا نیست و آیا پاک هست یا نیست و اینها را ببینید و با هم معامله کنید و معامله را با هم معلوم کنید. همه‌ی اینها خوب است، اما امر اخلاقی است. حال اگر گندم بخرد و این گندم معمولاً گندم آسیا هم نیست و خاک و آشغال دارد و حال این می‌گوید هرچه گندم در این تاچه هست به تو می‌فروشم و قیمتش را کمی کمتر می‌کند و می‌گوید پس برنمی‌دارم و او هم گندم را می‌خرد درحالی که ندیده است و فقط بداند که در این ظرف گندم هست. حال بگوییم معامله باطل است، عرفاً می‌گوید معامله صحیح است و حق پس دادن هم نداری و تراضی هم بوده است و بیع مُکره هم نبوده است. یا همین حرفهایی که الان دلاّلها می‌زنند. مثلاً می‌گوید این خانه را به این صورت می‌فروشد، با اسقاط کلیه‌ی خیارات. حال فقها الان در رساله‌ها گفتند و گفتم اگر غبن باشد، این خیار غبن دارد، اما آقایان این را نگفتند، ولو غبن فاحش هم باشد، اما اسقاط کرده و خانه‌ای را که صد میلیون بوده به پنجاه میلیون داده و با کلیه‌ی اسقاط خیارات، معامله صحیح است. اما من می‌گویم چون در خود غبن، غبن است، پس خیار غبن روی خود غبن دارد، اما آقایان این را نفرمودند بلکه فرمودند همین که می‌گوید با کلیه‌ی اسقاط خیارات، پس معامله صحیح است. همه‌ی اینها غرری است. همین دلال بازیها و همین مغازه‌های دلالی که شبانه روز معامله‌ی غرری می‌کنند و هیچیک از شما هم نمی‌گویید که باطل است. اما وقتی به اینجاها برسیم، می‌گویید معامله باطل است واما ظاهراً باید بگوییم در همه جا معامله صحیح است و من جمله در طلاق خُلع.
 وقت تمام شد و ظاهراً فردا وجهی برای تعطیلی نداریم، بنابراین فردا مباحثه داریم و ثوابش را به حضرت مسلم می‌دهیم که خیلی حق به عالم تشیع دارد.