درس خارج فقه آیت الله مظاهری

کتاب النکاح

91/06/14

بسم الله الرحمن الرحیم

 رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي‏.
 
 در مسئله 9 فرمودند:
 كلّ من الأب والجدّ مستقلّ في الولاية، فلايلزم الاشتراك ولا الاستئذان من الآخر، فأيّهما سبق مع مراعاة ما يجب مراعاته لم يبق محلُّ للآخر . ولو زوّج كلّ منهما من شخص، فإن علم السابق منهما فهو المقدّم ولغا الآخر، وإن علم التقارن قدّم عقد الجدّ، وكذا إن جهل التاريخان. وأمّا إن علم تاريخ أحدهما دون الآخر، فإن كان المعلوم تاريخ عقد الجدّ قدّم أيضاً، وإن كان المعلوم تاريخ عقد الأب احتمل تقدّمه، لكن الأظهر تقديم عقد الجدّ; لأنّ المستفاد من خبر عبيد بن زرارة أولويّة الجدّ ما لم يكن الأب زوّجها قبله، ...
 مرحوم سيّد خيلي مفصل در اينجا راجع به أب و جد صحبت کردند و تقريباً يک نحو استدلال هم در مسئله کردند و بالاخره مسئله‌اي که خيلي مبتلابه نيست، اما تقريباً يک صفحه در عروه راجع به اين مسئله آمده است.
 چيزي که انسان را دچار سردرگمي مي‌کند، اينجاست که نصّ و فتوا اينست که جد مقدّم بر أب است. اگر يک دختري هم پدر داشته باشد و هم جدّ داشته باشد و يا کسي در ساير احکام، هم پدر داشته باشد و هم جد؛ آنگاه حرف اول را جد مي‌زند. تقريباً يک اجماعي در مسئله هست. روايات فراواني هم در اين مسئله آمده است. اما اين عرف پسند نيست. بايد بگوييم يک تعبّد است و بايد ملتزم به اين تعبّد شويم و اگر يک تعبّد باشد و بايد ملتزم به اين تعبّد شويم، آنچه مرحوم سيد راجع به محتملات جد را مقدم انداختند، ما بايد أب را مقدم بيندازيم. و اين مسئله را مشکل کرده است.
 نمي‌دانم چقدر روي اين مسئله مطالعه کرديد و بايد روي اين مباحثه خيلي مطالعه داشته باشيد. مرحوم سيّد در حالي که مي‌شد به دو سطر مسئله را تمام کنند اما به هفت ـ هشت ده سطر تمام کردند و در آخر هم نتيجه مي‌گيرند و مي‌فرمايند در تمام صور، جد مقدم بر أب است مگر در جايي که أب عقد را خوانده باشد و بعد جد بفهمد و راضي نباشد. و الاّ‌صورت شک و صورت تشاه و با هم جنگيدن و در آخر کار مي‌فرمايند: والحاصل کلّ صور، جد مقدم بر پدر است مگر در يک جا و بعد هم مي‌فرمايند روايت عبيد بن زراره دلالت دارد و نمي‌دانم چه شده ايشان روايت عبيد بن زراره را فرمودند بلکه در اين باب تقريباً هفت ـ هشت روايت است و همه‌ی روايتها هم صحيح‌السند است و هم ظاهرالدلاله است و اينکه در امور نوه، جد مقدم بر پدر است. مادر هم هيچ کاره است و اين با عرف متشرعه و با عرف عقلاء جور در نمي‌آيد.
 اولاً ما اگر مادر را دخالت در ازدواج ندهيم و بگوييم حرف نزن و اما روي جد بگوييد جد مي‌تواند به پسرش بگويد تو حرف نزن و کار من درست است و تو کنار برو؛ هيچکدام از اينها عرف پسند نيست. نه عقلاء اين را مي‌پسندند و نه متشرعه؛ درحالي که فتوا هم هست و مرحوم سيّد فتوا مي‌دهند و همه‌ی محشين بر عروه امضاء مي‌کنند اما در ميان مردم ولو متشرعه، جد را هيچکاره مي‌دانند و اصلاً با او مشورت نمي‌کنند و اگر خيلي به او احترام بگذارند، موقع عروسي او را دعوت مي‌کنند. اما از آن طرف هم متشرعه و عقلاء و مردم و عرف، مادر را درکار ازدواج دخالت مي‌دهد. و اين فتوا در اينجا و روايات ما مي‌گويد اسم مادر را نياور و او هيچ کاره است اما جد را همه کاره بدان و اگر هم جد گفت من مي‌خواهم اين کار را بکنم، پدر بايد ساکت بماند و اگر هم در تشاه باشد، جد مقدم است و پدر بايد ساکت بماند تا جد هرکاري خواست، بکند. مگر در يک صورت که بعضي از فتاوا و روايات گفتند اگر او مُضار باشد، چه مي‌شود. اين مسئله‌ی قبل مي‌شود و اينست که جد و پدر، هر دو ولايت دارند در آنجا مفسده نباشد و حتي ما فرمايش مرحوم سيد را قبول کرديم که فرمودند بايد مصلحت باشد و حتي فرمودند اگر صالح و اصلح است، بايد اصلح باشد و الاّ اصلاً ولايت ندارد. لذا اين هم که در روايت عبيد بن زراره آمده «الاّ أن يکون مضارا»، تقريباً استثني منقطع است. اگر مضار باشد، نه جد و نه پدر ولايت ندارند. ولايت آنجايي است که با مصلحت جلو رود؛ لذا اين کلمه‌ی «الاّ مضاراً» که مرحوم سيد دارند و روايت عبيد بن زراره هم دارد، استثني منقطع است. آنچه از روايات صحيح السند و ظاهرالدلاله و من جمله روايت عبيد بن زراره برمي‌آيد، ‌اينست که مادر هيچ کاره است و جد همه کاره است و پدر دختر هم در مقابل جد،‌ اصلاً نمي‌تواند حرفي بزند. الاّ اينکه او را گول بزند يعني يواشکي عقد را بخواند و جد را وارد قضيه‌ی واقع شده‌اي کند؛ آنگاه جد وارد قضيه‌ی واقع شده‌اي است و نمي‌تواند کار کند. و الاّ اگر با هم بجنگند، پدر هيچ کاره و جد همه کاره است. اگر شک هم کنيم و مرحوم سيد در سه چهار صورتي که دارند، بعد به طور خلاصه مي‌فرمايند در همه‌ی صور، جد همه کاره و پدر هيچ کاره است.
 چيزي که باز حيرت فقهي را بيشتر مي‌کند، اينست که در بعضي از همين روايتهاست که ائمه‌ی طاهرين «سلام‌الله‌عليهم» در مقابل عامه مي‌گويند. عامه همين حرف عرف و امثال آن را مي‌زنند و جد را هيچ کاره مي‌دانند اما ائمه‌ی طاهرين در مقابل آنها تمسّک مي‌کردند به يک روايت از پيغمبر اکرم که شخصي به پيغمبر اکرم گفت آيا پدرم مي‌تواند تصرف در اموال من کند؟! فرمودند: بله. «أنت و مالک لأبيک». گفتند پس بنابراين جدّ، پدر پدر است، پس پدر هيچ کاره است و جد همه کاره است. تمسّک اينگونه کردند که اين تمسک اولاً راجع به مال است و بعد راجع به جاي خاص است و اگر يادتان باشد، فقها به اين فتوا ندادند و فرمودند پدر مي‌تواند تصرف در اموال اولاد کند البته در ضرورت. برمي‌گردد به اينکه واجب النفقه است و بايد نفقه بدهد و اگر پسر کوتاهي کند و نفقه‌ی پدر را ندهد، پدرش مي‌تواند تقاص کن و بعد حضرت فرمودند به اندازه‌ی ضرورت. يعني به اندازه‌ی ضرورت مي‌تواند از مال پسرش بردارد. روايت اينگونه است و هيچ ربطي به بحث ما ندارد. ولي در بعضي از همين روايتها که صحيح‌السند و ظاهرالدلاله است، امام «سلام‌الله‌عليه» جد را مقدم بر پدر مي‌اندازد، در مقابل ابوحنيفه و آقا به ابوحنيفه مي‌فرمايند مگر نمي‌داني پيغمبر اکرم فرموده است که پسر و مال پسر، مربوط به پدر است. گفت بله مي‌دانم. حضرت فرمودند پس بنابراين تمام شئونات پسر مربوط به پدر است. برمي‌گردد به اينکه جد در همه‌ی شئونات براي نوه‌اش مقدم است. آن روايت مربوط به مال و تقاص است و مربوط به وجوب نفقه است که پسر نفقه‌ی پدرش را ندهد؛ حضرت فرمودند پدر مي‌تواند تقاص کند و تصرف در اموال کند. تمسّک آقا در مقابل ابوحنيفه اينطور است که انسان مي‌تواند بگويد بعضي اوقات ائمه‌ی طاهرين «سلام‌الله‌عليهم» تمسّک کردند به چيزهايي که براي اسکات است و نه براي استدلال. اگر يادتان باشد بعضي اوقات برخورد کرديم که ائمه‌ی طاهرين «سلام‌الله‌عليهم» در مقابل عامه استدلال مي‌کنند درحالي که استدلال نيست و به مقام شامخ امام نمي‌خورد اما براي اسکات و خوش آمدن آنها و خفه شدن آنها، در مقابل اسکات آنها استدلال مي‌کنند. مثلاً قضيه‌ی حضرت جواد و معتصم همين شد که امام جواد «سلام‌الله‌عليه» نشسته بودند و علماي عامه همه بودند و آنگاه يک دزدي را آوردند و دزدي او اثبات شده بود و در اين بودند که دست او را از کجا ببُرند. يکي از ملاهاي سني گفت همه‌ی دست را بايد بُريد و يکي گفت بايد از آرنج بُريد و يکي گفت بايد از مچ بريد و امام جواد هم ساکت بودند و معتصم رو کرد به آقا و گفت شما هم حرفي بزنيد. آقا فرمودند نه. بالاخره آقا را مجبور کردند که حرف بزند و حضرت فرمودند بايد چهار انگشت بريده شود. بعد امام استدلال کردند و فرمودند: «انّ المساجد لله». کف دست از خداست و سجده گاه است، بنابراين نبايد بُريد. اين که استدلال نشد براي اينکه خود امام جواد و ائمه‌ی طاهرين فرمودند که چهار انگشت را ببُرد اما اگر براي بار دوم و سوم دزدي کرد، دست را ببُر و پا را ببُر. درحالي که سر انگشتان هم «ان المساجد لله» است. لذا اين استدلال نيست بلکه امام «سلام‌الله‌عليه» حکم واقعي را گفتند به خاطر اسکات آنها و اينکه آنها هم ساکت شدند و چهارانگشت را بريدند و بالاخره براي اسکات آنها چيزي گفتند که به حرف آنها بخورد. درحقيقت استدلالش تقيه است. خود حکم واقعي است و استدلال تقيه است. و ما نحن فيه تقريباً اينگونه است که ائمه‌ی طاهرين «سلام‌الله‌عليهم» تمسک به روايت «انت و مالک لأبيک»، آمد خدمت پيغمبر اکرم و گفت يا رسول الله! آيا پدرم مي‌تواند در اموال من تصرف کند يا نه؟! حضرت فرمود بله مي‌تواند. گفت يا رسول الله! چرا مي‌تواند تصرف کند و مال از من است. حضرت فرمودند: «انت و مالک لأبيک». حال امام«سلام‌الله‌عليه» در اينجا تمسک کردند به اينکه «أنت وابنتکَ مال أبيک». اين استدلال نيست که از مال برويم روي شئونات و روي دخترش و بگوييم که دخترت هم مثل خودت مربوط به پدرت است و پدرت هرچه راجع به تو و راجع به شئونات تو و راجع به دخترت بگويد، بايد عمل کني. اين مورد فتواي فقها نيست. ما بايد فقط آق پدر و مادر نشويم و اما اينکه با اذن پدر تجارت کند و اين کار را بکند و آن کار را نکند و من جمله در مانحن فيه با اذن پدر دخترش را شوهر دهد؛ الاّ اينکه دختر شوهر دهد، مابقي مورد فتوا نيست. لذا اصلاً فقها به اين «انت و مالک لأبيک» در جاهاي ديگر اصلاً استدلال نکردند.
 فعلاً اينست که اگر نماز خواند، نمازش درست است و احدي نگفته که اگر حرف پدرش را نشنيد و نماز خواند، نمازش باطل است. آن روي امر و نهي پدر و مادر است و خيلي حرف دارد که تصرف در شئونات با امر پدر و مادر اينجا فرق دارد و امر مادر هم مقدم بر پدر است. يک دفعه اگر بخواهد آزرده خاطري کند، نمي‌شود اما يک دفعه مي‌خواهد طلبه شود، بايد به امر پدر و مادر باشد. ما مي‌گوييم امر نمي‌خواهد اما اگر پدر و مادر ناراحت مي‌شوند، پس نمي‌شود پدر و مادر را آزرد. حال اين مي‌خواهد تجارت کند، بايد از پدرش اجازه بگيرد و اگر پدرش گفت نه و اين تجارت کرد، تجارتش باطل است. هيچ فقيهي اين را نگفته است. آيا امر پدر و مادر مطلقاً لازم است يا نه؛ مشهور در ميان فقها گفتند متابعت از امر پدر و مادر لازم نيست و آنچه لازم است، اينست که دل پدر و مادر را نشکنيم. اما جاهايي که دل پدر و مادر شکسته نمي‌شود، بدون اذن آنها و يواشکي تجارت مي‌کند و يا مخفيانه صيغه مي‌کند و عقد مي‌کند و بعد به پدرش مي‌گويد؛ هيچ کس نگفته که اين باطل است. هيچکس نگفته که در همه‌ی عقود جد مقدم بر پدر است و آنچه انسان را حسابي گير انداخته، همين جاست که براي جد ولايت درست مي‌کنند در عرض پدر. بعد هم تصرف جد در شئونات نوه را مقدم بر پدر مي‌دانند. در همه‌ی صور او مقدم است. بله، چون نمي‌خواهند تشريک درست کنند، براي اينکه اول که مرحوم سيد وارد شدند،‌فرمودند استدلالي است و کل واحد ولايت دارند و تشريک نيست و براي اينکه تشريک درست نشود، گفتند اگر مخفيانه و يا به زور عقد را خواند، عقد باطل نيست. يعني پدر عقد دختر را خواند و مقدم شد؛ اگر تشاه باشد، او مقدم است و همين صورت تشاه هم جنگ و جهاد دارد اما پدر به محضر رفت و عقد دختر را خواند و توجهي هم به پدرش نکرد؛ در اين صورت هيچکس نگفته عقد باطل است. بله اگر متدين باشد و اگر متابعت از مراجع کند، ‌همين مرحوم سيد مي‌شود که در همه‌ی صور مقدم است، مگر اينکه مخفيانه عقد دخترش را بخواند و جد را در قضيه‌ی واقع شده، قرار دهد. لذا از يک طرف به قول استاد بزرگوار ما آقاي بروجردي که بعضي اوقات مي‌فرمودند: «تطابق النصّ و الفتوا» و مانحن فيه هم اينطور است که تطابق نص و فتوا اينست که جد همه کاره و پدر هيچ کاره است. اين يک مطلب بود. مطلب ديگري هم باز «تطابق النصّ و الفتوا» است و آن اينست که در همه جا اين را نمي‌گويند. درحالي که تمسّک مي‌کنند به قول امام صادق «سلام‌الله‌عليه» که به ابوحنيفه فرمودند «أنت و مالک لأبيک»؛ اما فقط در باب ازدواج و ولايت مي‌گويند و در باب ساير معاملات احدي نگفته است که جد مي‌تواند راجع به پسرش امر و نهي کند. اگر پسر سفيه باشد، مي‌تواند اما اگر سفيه نباشد و محجور نباشد، پسر مستقل در کارهايش است و پدرش اصلاً خبر ندارد که اين چه مي‌کند و هيچکس نگفته معاملاتش باطل است. اين هم مشکل دوم مي‌شود. آنگاه مشکل سوم که در مسئله هست، اينست که اين عرفيت ندارد. اگر بخواهيد بگوييد مرحوم سيد و ديگران فرمودند، بايد بگوييد تعبّد است. شارع مقدس عقلاء را رد کرده است و اين رد عقلاء هم بچه بازي نيست و خيلي معونه مي‌خواهد. به قول استاد بزرگوار ما حضرت امام که يک دفعه در رد سيره در اصول مي‌فرمودند رد سيره با يک روايت و اينها نمي‌شود براي اينکه اگر يک روايت و يک شهرت باشد، بناي عقلاء آن روايت را رد مي‌کند براي اينکه عرف پسند نيست. اگر رد سيره کند، بايد طنطراق داشته باشد. ايشان مي‌فرمودند مثل ربا، عرفيت دارد. ربا خوردن و ربا دادن عرفيت دارد. و الان هم دليلش اين بانکهاست. الان بر سر هر کوچه‌اي يک بانک باز شده است. قبل از طاغوت که اصلاً حساب سود و ربا نبوده و بعد از طاغوت هم ديدند رباخوري نمي‌شود و يک کلاه شرعي درست کردند و يک کتابچه درست کردند و کتابچه را به ما آخوندها دادند و مطالعه کرديم و گفتند که اصلاً همه‌ی بانکهاي ما قرض الحسنه است و گفتند قرض منهاي سود است. يک مضاربه و يک شرکت آوردند اما هيچکدام به اين کتابچه عمل نمي‌کنند و خيلي از آنها اصلاً کتابچه ندارند و نمي‌دانند. بعضي اوقات رئيس بانک نزد من آمده و من مي‌گويم اين کتابچه‌اي که روزهاي اول آورديد و ما مطالعه کرديم و حضرت امام چون خِيَر شرعي را جائز نمي‌دانستند، پس ساکت ماندند و اصلاً جواب نفي و اثبات را ندادند. اما پيش ما آورديد و بالاخره بانک منهاي ربا درست کرديد و اين کتاب را بايد همه‌ی رؤسا داشته باشند. مي‌پرسم آيا شما به آن عمل مي‌کنيد و بعد مي‌فهمم که اصلاً کتابچه پيش او نيست. همين سود 24% و 16% و بعضيها 33% است و اصلاً عمل به کتابچه نمي‌شود. بالاخره حضرت امام مي‌فرمودند اگر بخواهد رد بلاي عقلاء کند، بايد اينطور باشد که: (أحل الله البيع حرّم الربا) و بعد هم (فانّ تفعل فأذنوا بحرب الله من رسوله) و يا راجع به قياس، حضرت امام مي‌فرمودند قياس يک امر عرفي است و اينکه کار ابوحنيفه در مقابل امام صادق گرفت براي همين بود که قياس مي‌کرد. امام صادق «سلام‌الله‌عليه» و يا بعضي اوقات شاگردان امام صادق حسابي او را گير مي‌انداختند؛ اما باز دست از قياس برنمي‌داشت. براي اينکه چيزي نداشت اما قياس عرفي داشت و با قياس کتاب درست کرد و يک مطلب درست کرد. لذا حضرت امام مي‌گفتند قياس يک امر عرفي است و اگر شارع مقدس بخواهد اين را رد کند، با يک روايت نمي‌شود بلکه بايد طنطراق داشته باشد و بايد بگويد (مهلاً مهلاً يا أبان السنة اذا قيست مُحق الدين). لذا اين مسئله‌ی ما يک مسئله‌ی مشکلي شده است و بايد بگوييم سهل و امتناع است. از جهت روايت و فتوا و ظهور، همين است که مرحوم سيد فرمودند و روايات فراواني هم داريم و خيلي آسان است و هرکسي که مُتجزّي باشد، مي‌تواند بفهمد و روي آن فتوا دهد. اين سهل و آسانش است اما ملتزم شدن به لوازمش، عرفيت ندارد و اين اشکالات را هم دارد.
 چنين چيزي هيچ وقت نبوده و الان هم نيست که الان شما کسي را پيدا کنيد حتي از آن مقدسها که براي احترام به جد ساکت بمانند و چيزي نگويند و بگويند تو همه کاره هستي و اگر هم يک اصلح و صالحي هم باشد، بگويند اين آقا همه کاره و ما هيچ کاره هستيم و جد اين عقد را خوانده و ما هم بايد قبول کنيم. اين هيچ عرفيتي نداشته و الان هم در پيش متشرعه و خودما و حتي شما طلبه‌ها ندارد. حتي در شما طلبه‌ها کسي نيست که پدرتان را همه کاره در دختر بدانيد. يا حتي طلبه خودش را به اين طرف و آن طرف مي‌زند و پدرش هم راضي نيست و درحالي که پدرش راضي نيست کسي را ببيند که پدرش را راضي کند و اگر هم راضي نشد، طوري نيست و من مي‌خواهم زن بگيرم و زنم هم خوب است و تحقيق هم کرديم و هيچ اشکالي ندارد و جد هم هيچ کاره است. بله آن کساني که متشرعه و مؤدب باشند، احترام جد را نگاه مي‌دارند.
 من هم از اينکه مي‌گويم نمي‌فهمند يعني همين که عرف يک حرفي مي‌زند و ائمه‌ی طاهرين حرف ديگري زدند و بايد بگوييد حرف ائمه‌ی طاهرين مقدم است و حرف فقهاء مقدم است و بايد بگوييد رد سيره است. اما اينکه انسان بتواند بگويد رد سيره است، انصافاً کار مشکلي است.
 ما گفتيم که هفت ـ هشت ده روايت صحيح‌السند و ظاهرالدلاله داريم که مي‌گويد جد مقدم بر پدر است و حتي در صورت تشاه جد همه کاره و پدر هيچ کاره است. فتواي مشهور و اجماع هم داريم که جد همه کاره و پدر هيچ کاره است. در اين باره ما اشکال نداريم و مسلّم است. اما شما بايد اين دو سه اشکال من را رفع کنيد. مگر اينکه به قول حضرت امام که بعضي اوقات در درس در نظير اين مسائل مي‌گفتند امام فرموده فضولي موقوف. نص و فتوا داريم که جد در همه‌ی شئونات مقدم بر پدر است. خوب در اينجا هم فضولي موقوف اما در غير از اينجا فقهاء نمي‌گويند. درحالي که «أنت و مالک لأبيک»، فقط مربوط به ازدواج دختر نيست،‌بلکه مربوط به خريد خانه هم هست و مربوط به باغ خريدن و بالاخره راجع به خريد و فروش هم هست. و هيچ فقيهي نگفته که پسر بايد در همه‌ی معاملات تابع جد باشد و هيچکس اين را نگفته الاّ اينکه پسر محجور و سفيه باشد که در آن موقع جد بر اين پسر ولايت پيدا مي‌کند. اما تا ولايت نداشته باشد، کسي نگفته الاّ در اينجا. هيچ فقيهي نگفته «أنت و مالک لأبيک» يعني پدر مي‌تواند در کليه‌ی امورات پسر يا دختر تصرف داشته باشد. دختر تا در خانه است، مردم مي‌گويند هرچه پدرت بگويد اما همين دختر عقد است و در خانه‌ی پدرش است. مشهور در ميان فقهاء مي‌گويند شوهرش اگر بگويد مي‌خواهيم مسافرت کنيم، بايد همراه شوهرش برود. حال ما مي‌گوييم تا در خانه‌ی پدر است بايد حرف پدر را بشنود. حال اين از خانه‌ی پدر بيرون آمد. پس از اين به بعد شئونات دختر يا دست خودش است و يا دست شوهرش است و پدرش هم هيچ کاره است. يعني هيچکس نگفته پدر بگويد مسافرت کن تا اين دختر مسافرت کند و يا پدر بگويد اين داماد را قبول کن يا قبول نکن و يا اين خانه را بخر يا نخر.
 حال تا فردا اين شبهاتي که داريم رفع کنيد، تا از شما استفاده کنيم. انشاء الله.
 صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد