درس خارج فقه آیت الله مظاهری

کتاب النکاح

91/06/11

بسم الله الرحمن الرحیم

 رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي‏.
 
 در مسئله 5 فرمودند: يشترط في صحّة تزويج الأب والجدّ ونفوذه عدم المفسدة ، وإلاّ يكون العقد فضولياً كالأجنبي ، ويحتمل عدم الصحّة بالإجازة أيضاً ، بل الأحوط مراعاة المصلحة ، بل يشكل الصحّة إذا كان هناك خاطبان أحدهما أصلح من الآخر بحسب الشرف، أو من أجل كثرة المهر أو قلّته بالنسبة إلى الصغير ، فاختار الأب غير الأصلح لتشهّي نفسه .
 اصل مسئله عاليست و آن اينست که أب و جد ولايت دارند بر صغير و صغيره، در ازدواجشان و در تصرف در اموالشان؛ اما شرطش اينست که تصرف آنها مفسده زا نباشد. (وَ لَا تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ إِلَّا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ). لذا اگر مفسده زا باشد، تصرف در اموالشان جايز نيست و حکومت اسلامي جلوي آنها را مي‌گيرد و مثل تصرف در مال غير است و عقد هم باطل است. عقد باطل است براي اينکه ولايت ندارد و براي اينکه خائن است. وقتي خائن باشد، ولايت ندارد و أبو جد ولايت دارند در وقتي که امين باشند. نمي‌خواهيم عادل باشند اما بايد ثقه در امانت و به عبارت ديگر امين باشند. لذا اگر عقد را بخواند درحالي که مفسده دارد؛ چه براي صغير و چه براي صغيره، اصلاً اين عقد باطل است.
 مرحوم سيّد اول مي‌فرمايند عقد باطل نيست، بلکه فضولي است و بايد وقتي صغير و صغيره بزرگ شدند، اجازه دهند. اما بعد قبول مي‌کنند، اينکه اگر مفسده زا باشد، اصلاً اين أب و جد، ولايت ندارند براي اينکه شرط در ولايت ثقه بودن است ولي اين کارش مفسده زاست. بنابراين اصلاً ولايت ندارد.
 بعد مرحوم سيّد قدري بالاتر مي‌روند و مي‌فرمايند علاوه بر اينکه بايد مفسده زا نباشد، بايد داراي مصالح هم باشد.
 درباره‌ی امين من جمله در أب و جد، يک اختلاف هست. اينکه آيا بايد طبق مصالح کار کند يا طبق عدم مفسده کار کند. مشهور در ميان فقهاء مي‌گويند طبق مصالح باشد و بايد اين کاري که مي‌کند براي صغير مصلحت داشته باشد و اما اگر مفسده ندارد و مصلحت هم ندارد، مي‌گويند اين ولايت ندارد براي اينکه يُشترط در هر ولايتي طبق مصالح و مفاسد عمل کند. لذا مشهور در ميان اصحاب، فرمودند أب و جد مي‌تواند تصرف در اموال طفل کند و مي‌تواند براي او زن و يا شوهر بگيرد؛ اما شرطش اينست که مصلحت داشته باشد. لذا اول مي‌فرمايد مفسده نداشته باشد و بعد تجاوز مي‌کند و مي‌فرمايد بايد داراي مصلحت هم باشد. دليلشان هم علاوه بر روايات، همين است که اگر طبق مصالح عمل کند، خائن است؛ و وقتي خائن شد، (وَ لَا تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ إِلَّا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ) مي‌گويد تو ولايت نداري. لذا مرحوم سيّد در فرض دومشان مي‌فرمايد علاوه بر اينکه اين کار بايد مفسده نداشته باشد، بايد مصلحت هم داشته باشد. باز کمي تجاوز مي‌کند و مي‌فرمايد اگر مصلحت دارد اما اصلح نيست، باز ولايت ندارد. مثال مي‌زنند مثل اينکه دو نفر حاضرند اين دختر را بگيرند، هر دو هم صلاحيت دارند؛ اما يک کدام از نظر شرافت بالاتر از ديگريست و مثلاً درس خوانده است و از نظر نسب بالاتر است و اين براي تشقي خاطرش، آن صالح را مي‌گيرد و اصلح را رها مي‌کند؛ باز مرحوم سيد مي‌فرمايند اين نمي‌شود. يعني در حقيقت مرحوم سيد در اينجا سه فرع به نحو ترتّب دارند. اول مي‌فرمايد مفسده نباشد و بعد مي‌فرمايد بايد مصلحت هم باشد و بعد مي‌فرمايد بايد اصلح هم باشد.
 ظاهراً عقلاء هم حرف مرحوم سيد را تصديق مي‌کنند. اگر اين پدر يا وکيل و هرکسي که کارهاي امانش در دستش است؛ مثلاً وکيل بخواهد براي موکل کار کند، بايد مفسده نداشته باشد و بالاتر اينکه بايد مصلحت داشته باشد و اگر صالح و اصلح است، بايد اصلح را انتخاب کند و الاّ ادلّه‌ی وکالت و ادله‌ی نيابت و ادلّه‌ی ولايت در اينجا که بخواهد به نفع خودش و براي دل خودش کاري کند، آن ادلّه اينجا را نمي‌گيرد. مسئله، انصافاً مسئله‌ی خوبي است. تا اينجا مسئله اين شد که اين پدر و جد، ولايت دارند که براي دختر صغيره‌شان شوهر بگيرند و براي پسر صغيرشان زن بگيرند، اما بايد مفسده نداشته باشند و الاّ عقد باطل است. بايد مصلحت داشته باشد و علاوه بر اينکه مفسده نداشته باشد بايد اين کار يک کار مصلحت آميز باشد و الاّ براي دختر سه چهار ساله شوهر گرفتن، يعني چه!
 حال اگر هم مي‌خواهد اين کار را بکند، بايد اصلح باشد و اگر صالح و اصلح باشد، نمي‌تواند به عنوان يک دعاوي خصوصي براي خودش صالح را بگيرند و اصلح را رها کند و الاّ عقد باطل است. لذا اول مي‌فرمايند عقد صحيح فضولي است اما بعد مي‌فرمايد اصلاً عقد باطل است. اصل مسئله خوب است اما يک منافاتي با مباحثه‌ی روز قبل دارد و شما بايد اين منافات را رفع کنيد.
 در مباحثه‌ی قبل مي‌فرمودند که پدر و جد مي‌توانند براي صغير و صغيره همسر درست کنند و بعد مي‌فرمودند وقتي بچه بزرگ شود، اختيار فسخ ندارد ولي نمي‌فرمودند که اگر مفسده دارد، اختيار فسخ دارد. اگر يادتان باشد يک روايت صحيحه حلبي داشتيم که به طور کلي مي‌گفت وقتي اين بچه بالغ شود، مي‌تواند کار پدر و جد را امضاء نکند. بزرگان مثل صاحب جواهر و ديگران که در مباحثه‌ی قبل گفتم که روايت معرضٌ عنها عندالاصحاب است و بالاخره مسئله‌ی قبل اينطور بود که اگر اين آقا مصلحتي ببيند و اين نکاح را درست کند، بعد از آنکه بچه بالغ شود، حق به هم زدن را ندارد ولو اينکه اين نامزد را نخواهد و يا برايش مفسده داشته باشد.
 مسئله‌ی اينجا مي‌گويد اگر بخواهد عقد را بخواند، بايد مصلحت داشته باشد. يکي از شما بفرماييد که اين دختر اگر يک شوهري برايش درست شده و آنوقت مصلحت هم بوده اما الان اين شوهر برايش مفسده دارد، پس چرا امضا کند! اين دختر مي‌تواند کار پدر و کار جد را امضا نکند و مي‌تواند بگويد اين کار مفسده دارد و پدر و مادرم متوجه نشده بودند و خيال مي‌کردند که مصحلت دارد و به حسَب ظاهر هم مصلحت دارد اما الان مفاسدش رانشان دهند و ببيند که پدر و مادر اشتباه کردند. همينطور که در وقت صيغه خواندن مي‌گوييد بايد مفسده نداشته باشد، در وقت بلوغ هم به روايت حلبي عمل کنيد. به عبارت ديگر در مباحثه‌ی قبلي دو روايت داشتيم که روايتها را خوانديم و روايتها مي‌گفت پدر و جد همه کاره هستند. يک روايت حلبي و صحيح‌السند داشتيم که مي‌گفت همه کاره نيست و عقدش صحيح است اما دختر مي‌تواند وقتي بالغ شد، عقد را به هم بزند. خوب، چرا مي‌گويد روايت معرضٌ عنها عندالأصحاب است بلکه جمع بين روايات کنيد با مباحثه‌ی‌ امروز و بگوييد اگر مفسده ندارد و يا مصلحت ندارد، دختر نمي‌تواند عقد را به هم بزند و يا پسر نمي‌تواند عقد را بهم بزند و اما اگر مفسده دارد، مي‌تواند عقد را به هم بزند. آنگاه حسابي جمع بين روايات مي‌شود.
 مسئله‌ی امروز اينست که اين پدري که مي‌خواهد کار کند، بايد کارش مفسده نداشته باشد و قدري بالاتر، بايد کارش مصلحت داشته باشد و قدري بالاتر، بايد کارش اصلح باشد. اين مسئله را پذيرفتيم و علاوه بر رواياتي که داريم و فقهاء هم فرمودند، اصلاً گفتم اين يک مسئله‌ی‌عرفي و عقلي است و اگر هم روايت داشته باشيم، ارشاد است.
 مسئله‌ی گذشته اين بود که اين پدر با مصلحت، يک شوهري براي اين دختر درست کرد. حال دختر بزرگ شده و هم خودش و هم همه مي‌بينند که اين شوهر صلاحش نيست و برايش مفسده دارد. روايت حلبي مي‌گفت مي‌تواند عقد را به هم بزند و فسخ کند. صاحب جواهر و ديگران و من جمله مرحوم سيد مي گفتند روايت معرضٌ عنها عندالاصحاب است و اين دختر هيچ کاري نمي‌تواند انجام دهد. اينجا راجع به أب و جد مي‌فرمايد بايد مفسده نداشته باشد اما راجع به قبول کردن دختر مي‌گويند ولو مفسده داشته باشد، ولي بايد بپذيرد. اگر جمع بين روايات کنيم، حسابي درست مي‌شود و آن اينست که يک روايت مي‌گويد کار أب و جد درست است و يک روايت مي‌گويد اگر بالغ شد، مي‌تواند عقد را به هم بزند. جمع بين دو روايت بگوييم مي‌تواند عقد را به هم بزند اگر مفسده داشته باشد. آنگاه نه اينست که روايت را طرد کنيم و بگوييم معرضٌ عنها عندالاصحاب است و از آن طرف هم به يک امر عقلائي عمل کرديم. عقلاء همين را مي‌گويند که احترام پدر و احترام جد بايد مراعات شود و حرفشان روي سر و درست است و براي عقدي که خواندند ولايت داشتند و طوري نيست اما عقلاء مي‌گويند اگر اين دختر ببيند که برايش مفسده دارد، مي‌تواند اين عقد را قبول نکند. روايت حلبي هم مي‌گويد که اين دختر مي‌تواند قبول نکند و شما مي‌خواهيد روايت را به اعراض اصحاب از کار بيندازيد. ما مي‌گوييم اعراض اصحاب در اينجاها نيست.
 مسئله‌ی قبل اين بود که مي‌فرمايند: لاخيار للصغيرة إذا زوجها الأب أو الجد بعد بلوغها و رشدها بل هو لازمٌ عليها و کذا الصغير علي الأقوي.
 دختر بايد اين عقد را قبول کند. روايت محمد بن مسلم مي‌گفت نه، مي‌تواند به هم بزند. روايت محمد بن مسلم که سابقاً خوانديم اين بود:
 روايت 8 از باب 6 از ابواب عقد نکاح، جلد 14 وسائل:
 صحيحه محمد بن مسلم، سئلت أباجعفر عليه السلام: عن الصبي يتزوّج الصبيه، قال: انّ أبوهما زوجوهما، قال: نعم. حضرت فرمودند: جائزٌ ولکن لهم الخيار اذا بلغا.
 حال اينکه الخيار اذا بلغا دارد، با روايتي که مي‌گويد امرش نافذ است، منافات دارد. فقهاء گفتند اين روايت محمد بن مسلم را از کار بينداز و بگو خيار ندارد، «اذا بلغا ليس له الخيار»، بايد امضاء کند. بحث امروزمان هم اينست که اگر اين پدر بخواهد کاري کند، بايد مفسده زا نباشد و اگر اين پدر مي‌خواهد براي صغير داماد درست کند، بايد مصلحت داشته باشد و اگر صالح و اصلح باشد، بايد اصلح را بگيرد. اين مسئله‌ی امروز بود. مي‌گوييم شما روايت محمد بن مسلم را از کار مي‌اندازيد اما از کار نينداز بلکه بگو همين طور که اگر مفسده زا باشد و آن کار را بکند، عقد باطل است؛ در اينجا هم اگر مفسده زا باشد، اين حق خيار دارد و «لهم الخيار» يعني آنجا که مفسده داشته باشد. آنگاه طرد روايت نکرديم و يک امر عقلائي هم گفتيم. لذا عقد صحيح بوده و عبارت محمد بن مسلم مي‌گويد اين نمي‌تواند عقد را به هم بزند و شما بگوييد که عقد صحيح بوده اما مي‌تواند عقد را بهم بزند. وقتي بتواند به هم بزند، چيز خوبي درمي‌آيد و آن اينست که پدر و جد مي‌توانند تصرف در اموال و اعراض کنند. اما به شرطي که مفسده نداشته باشد و به شرطي که مصلحت داشته باشد و به شرطي که در صالح و اصلح، آن اصلح را مقدم انداخته باشند، آنگاه اين مسئله عالي در مي‌آيد. حال عقدي را خواند و مفسده هم نداشت و مصلحت هم داشت و عقد را خواند. حال دختر بزرگ شد و اين شوهر را نمي‌خواهد. روايت محمد بن مسلم مي‌گويد که مي‌تواند به هم بزند و عقلاء هم مي‌گويند که مي‌تواند به هم بزند. وقتي توانست به هم بزند،‌ روايت محمد بن مسلم جان پيدا مي‌کند و آن اينست که روايت را طرد نمي‌کنيم بلکه به آنجا حمل مي‌کنيم که «لهم الخيار اذا بلغا» در آنجا که مفسده داشته باشد و در آنجا که مصلحت نداشته باشد و در آنجا که صالح و اصلح باشد و اين صالح را انتخاب کند و اصلح را رها کند. فقهاء نفرموده‌اند ولي شما فقهاء اگر بگوييد، علي الظاهر حرف خوبي است.
 من نمي‌دانم آيا چنين اجماعي هست يا نه. يعني آيا فقهاء اين «لهم الخيار» را نگفته باشند اما صاحب جواهر فرمودند بلاخلاف؛ اما اين مخالف با عقل است و تحميل است و عقلاء نمي‌پسندند. يعني مصلحت در کار بود و پدر بچه‌ی صغير مثلاً نوه‌اش را براي نوه‌ی ديگرش عقد کرد؛ اين عقد مصلحت هم داشت يعني مفسده نداشت. حال اين بچه بزرگ شده و اين دختر و اين پسر به هم نمي‌خورند. فقهاء مي‌گويند نمي‌تواند به هم بزند و عقلاء مي‌‌گويند که مي‌تواند به هم بزند و روايت محمد بن مسلم هم مي‌گويد اين مي‌تواند به هم بزند.
 روايت محمد بن مسلم اينطور بود که: صحيحه محمد بن مسلم، سئلت أباجعفر عليه السلام: عن الصبي يتزوّج الصبيه، قال: انّ أبوهما زوجوهما، قال: نعم. حضرت فرمودند: جائزٌ ولکن لهم الخيار اذا بلغا.
 چرا اين روايت را از کار بيندازيم؟!
 صاحب جواهر مي‌فرمايد روايت را از کار مي‌اندازيم براي اينکه اعراض اصحاب روي آنست. درحالي که نمي‌دانم اعراض اصحاب هست يا نه و عدم القول، غير از اعراض اصحاب است. ولي اگر جمع بين روايات کنيد، هم مسئله‌ی 4 درست مي‌شود و هم مسئله‌ی 5 درست مي‌شود. مسئله‌ی 5 که مسئله‌ی‌ امروزمان بود، اينست که اگر اين پدر و مادر بخواهند کار کنند، بايد مفسده نداشته باشد و بايد مصلحت داشته باشد و بايد اصلح باشد. مباحثه‌ی درس قبل اين بود که اگر مصلحت داشته باشد و اين کار را بکنند، آنگاه اين عقد لازم مي‌شود و درست مي‌شود؛ چه در صبي و چه در صبيّه. روايت محمد بن مسلم مي‌گفت درست است اما وقتي بالغ شدند، مي‌توانند عقد را به هم بزنند. جمع بين مسئله‌ی 4 و 5 با جمع بين روايات اينطور مي‌کنيم که اصل کار بايد مصلحت داشته باشد و قبول اين دختر هم بايد مفسده نداشته باشد و مصلحت داشته باشد و اما اگر مفسده دارد، مي‌تواند عقد را به هم بزند.
 اين نمي‌شود که پدربزرگ يک غلطي کرده و اين دختر يک عمر بسازد و بسوزد و اگر بگويد طلاقم بده، طلاقش ندهند براي اينکه پدربزرگش و يا پدرش براي تشقّي خاطرش اين عقد را خوانده است. انصافاً ‌نمي‌شود اين را قبول کرد. اگر حرف مرا بپسنديد، خلاصه‌ی حرف اين مي‌شود که أب و جد مي‌توانند تصرف در اموال صغير کنند و مي‌توانند براي صغير ازدواج درست کنند، به شرط اينکه مصلحت داشته باشد. دختر هم وقتي بالغ شود بايد قبول کند، اگر مصلحت داشته باشد. و اما اگر مفسده داشته باشد، دختر مي‌تواند قبول نکند. عقلاء قبول دارند و صحيحه محمد بن مسلم هم سندش خوب است و دلالتش هم خوب است وبر عرض من هم دلالت مي‌کند.
 صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد