درس خارج فقه آیت الله مظاهری

کتاب النکاح

91/02/12

بسم الله الرحمن الرحیم

 رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي‏.
 
 مسئلۀ ديروز اين بود که اگر کسي زني را عقد کند،‌ به مجرد آن عقد، مادرش به آن مرد محرم مي‌شود؛ صيغه باشد يا عقد دائمي و يا آن زن را بالفعل داشته باشد يا نباشد به اين معنا که آن زن بميرد يا طلاق بگيرد و يا مدتش تمام شده باشد؛ بالاخره آن زن نامادري مي‌شود و قرآن مي‌فرمايد: أمّهات نسائکم. و اين هم به منزلۀ مادر است و اما دختر اين زن، آيا به اين مرد محرم مي‌شود يا نه؟
 قاعده اقتضاء مي‌کند که محرم شود براي اينکه به مجرد خواندن عقد، مادر دختر که محرم مي‌شود، بايد نادختري هم محرم شود اما قرآن مي‌فرمايد نه؛ دختر بعد از دخول محرم مي‌شود و اما قبل از دخول، نامحرم است. بنابراين اگر آن زن را طلاق دهد، مي‌تواند آن دختر را بگيرد اما اگر آن زن مدخولٌ بها واقع شد، اين نادختري به منزلۀ دخترش مي‌شود و به آن ربيبه مي‌گويند. وَرَبَائِبُكُمُ اللاَّتِي فِي حُجُورِكُم مِّن نِّسَآئِكُمُ اللاَّتِي دَخَلْتُم بِهِنَّ...؛
 گفتم تقريباً مسئله مسلم است و از هر کجا استفاده کنيم، حرفي در مسئله نيست. حتي ديروز مي‌گفتم ادعا شده که عامه و خاصه، اين مسئله را متعرض شدند و همه هم يکنوع گفتند. و اگر روايتي داشته باشيم که مخالف باشد و نه بگويد، بايد آن روايت را طرد کنيم.
 مسئله تا اينجا تمام شد. مرحوم سيّد اگر مي‌خواستند تفريع فروع کنند، مي‌توانستند خيلي از فروعات سابق را که به تناسب آورده بودند در اينجا هم بياورند، اما در اينجا در مسئلۀ 4، به طور اشاره به دو سه نمونه از آن فرع اشاره مي‌کنند.
 مي‌فرمايند: لا فرق في الدخول بين القبل والدبر ويكفي الحشفة أو مقدارها. ولا يكفي الإنزال على فرجها من غير دخول وإن حبلت به. وكذا لا فرق بين أن يكون في حال اليقظة أو النوم اختياراً أو جبراً منه أو منها.
 اختياراً أو جبراً که آن جبر هم از طرف مرد باشد يا از طرف زن باشد. اينها يک فروعاتي است که بيشتر معتنابه باشد و به وضوح باقي گذاشتند و اين فروعات نادر را در اينجا آوردند. معمولاً مقررّين به اطلاقات تمسّک کردند. مثل سابق که اگر شما بگوييد اطلاق در مسئله هست، پس تمسّک به آن اطلاقات مي‌کنيم و مي‌گوييم که اين ربيبه وقتي محرم مي‌شود که شوهر مادر‌ با مادرش نزديکي کند و اين نزديکي فرق نمي‌کند که از عقب باشد يا از جلو باشد. يکي در همين جا بگويد فرق مي‌کند؛ براي اينکه اصلاً‌نزديکي از دُبُر حرفهايي دارد که سابقاً حرفها را زديم که بعضي از بزرگان گفته بودند اصلاً‌نزديکي جُنُب نمي‌کند مگر اينکه انزال شود که اگر انزال شود، گفته بودند که زن جُنُب نمي‌شود و اين خيلي تفاوت دارد با اينکه نزديکي از جلو باشد. پس مرحوم سيّد مي‌خواهند بگويند که اذا دَخَلْتُم بِهِنَّ، اطلاق دارد و هم قُبُل را مي‌گيرد و هم دُبُر را مي‌گيرد و اگر کسي بگويد اطلاق ندارد؛ باز اگر با اين زني که عقد کرده، از عقب کاري کند، باز اين دختر محرم نمي‌شود مگر اينکه مرد، از جلو نزديکي کند. مثلاً با اين زن از عقب نزديکي کرد و صيغۀ يک ساعته هم بود و تمام شد؛ حال آيا مي‌تواند دخترش را بگيرد يا نه؟ اصالة الحل مي‌گويد که مي‌تواند دخترش را بگيرد. اين حرفها، حرفهايي است که سابقاً زده شده و شما عزيزان هستيد که جزم پيدا کنيد. من مي‌گويم اطلاق ندارد و شما بگوييد اطلاق دارد. نه اينکه من مي‌تواند به شما تحميل کنم و شما مي‌توانيم به من تحميل کنيد.
 اگر شما بخواهيد مثل مرحوم سيّد بفرماييد، بايد بگوييد که اذا دَخَلْتُم بِهِنَّ تفاوت نمي‌کند بين اينکه نزديکي از جلو باشد يا از عقب باشد. باز، ويكفي الحشفة أو مقدارها؛ همين حرف است. مرحوم سيّد و ديگران مي‌گويند اطلاق دارد. اذا دخلتُم بهنّ اطلاق دارد و اطلاق مي‌گيرد بر اينکه دخول حسابي شود و انزال شود و يا نه، در روايات مي‌خوانيم که اگر کسي با کسي نزديکي شودو فقط حشفه يا مقداري از حشفه را داخل کند، جُنُب مي‌شود اما راجع به جنابتش نگفتند و گفتند مقداري از آن جُنُب نمي‌شود و بايد طلاق خطائين شود. همينطور که در روايات آمده که: اذ اطلّق الخطائين. کسي همان حرف را در اينجا بياورد و بگويد اصلاً اگر دخول حسابي نباشد و حشفه باشد‌و مخصوصاً ‌اينکه مقداري از حشفة باشد، نمي‌دانم آيا اذا دخَلتُم قرآن اين را مي‌گيرد يا نه! بايد بگوييد اطلاق دارد و يا نمي‌دانم اطلاق دارد يا نه؛ پس قدر متيقن درد و قدر متيقن آنجاست که مرد، متعارف نزديکي کند با زني که عقد کرده است. حال يا عقد موقت باشد يا عقد دائم باشد. اين همان مسائل سابق است که ما اطلاقها را قبول نداريم و مرحوم سيّد و ديگران اطلاقها را قبول دارند. اما همين مرحوم سيّد در اين اطلاقات اختلاف فتوا دارند. مثلاً‌در اينجا که استيحاش عرفي هم دارد. مي‌فرمايد اگر بعضي از حشفة را داخل نکرده اما انزال شد در رحم اين زن و اين زن آبستن شد؛ آيا دخترش به اين مرد محرم است يا نه؟! مي‌فرمايند نه، دخترش محرم نيست. فتوا هم مي‌دهند که: ولا يكفي الإنزال على فرجها من غير دخول وإن حبلت به. کسي بگويد که شما مقداري از حشفة را مي‌گوييد اين آبستن مي‌شود و انزال را مي‌گوييد آبستن نمي‌شود. اگر اطلاق هست پس اين اطلاق دارد. اطلاق به اين معنا که زن را آبستن کرده و با او نزديکي کرده به معناي اينکه او را آبستن کرده است. اگر هم اطلاق نيست که واقعاً هم اطلاق نيست؛ پس همه جا را بگوييد و اما اينکه بفرماييد؛ ويكفي الحشفة أو مقدارها. ولا يكفي الإنزال على فرجها من غير دخول وإن حبلت به؛ انصافاً مشکل است. بعد، وكذا لا فرق بين أن يكون في حال اليقظة أو النوم ...؛ يعني زن را عقد کرد و زن خسته بود و خوابيد و اين در حال خواب با زن نزديکي کرد، آنگاه دخترش به اين مرد محرم مي‌شود. حال بيدار يا خواب، تفاوت ندارد و اذا دخلتُم بهنّ مي‌خواهيم که اين اذا دَخَلتم بهنّ واقع شده است؛ خواه حالت نوم باشد يا حالت يقظه باشد. يا اينکه اختياراً يا جبراً زن را عقد کرد و زن حاضر نبود که حالا تمکين کند و بگويد که از اين کار پشيمان هستم و يک ساعت يا دو ساعت بعد هم صيغه تمام شد، يعني زن مي‌خواسته اصلاً‌ نزديکي نشود و مرد به زور با او نزديکي کرد؛ يا به عکس، مرد پشيمان شد و زن به زور نزديکي کرد؛ مي‌فرمايد هيچکدام از اينها تفاوت ندارد و اذا دَخَلتُم بهنّ اطلاق دارد و همۀ اينها را مي‌گيرد و اگر کسي بگويد که اطلاق نيست يا اين صورتها که اطلاقي هم در کار باشد، تقييد آن اطلاقات است؛ بنابراين محرميّت دختر اين زن آن موقع است که نزديکي اختياري باشد و بيدار هم باشد. اينها استدلالي نيست و حرفي است. اگر شما اطلاق درست کرديد، حرف مرحوم سيّد درست است و خيلي از فروعاتي هم که در ابواب ديگر گفتم و از همين باب بود؛ بايد آن فروعات را هم در اينجا بياوريد که ايشان يا به وضوح باقي گذاشتند و يا گفتند در آنجا که گفتيم بس است، به واسطۀ اطلاق؛ و اگر فرموديد اطلاق نيست، اين فروعات در اينجا و فروعات قبل، همه سالبه به انتفاع موضوع مي‌شود و همه اصالة الحل دارد و اين دختر زن به اين مرد محرم نيست و اگر صيغۀ زن تمام شود و يا اين زن بميرد، مي‌تواند دخترش را بگيرد.
 بالاخره اگر مسئلۀ حقوقي هم باشد، اصالة الحل جاري است. اصالة الحل را جاري مي‌کنم و مي‌گويم که مي‌توانم با اين زن ازدواج کنم، پس ارث از من نمي‌برد. يعني حکم مترتّب بر اصل مي‌شود. اصل مُثبت آنجاست که بخواهيم لوازم را بار کنيم و اگر بخواهم استصحاب جاري کنم و بخواهم حکم شرعي را بار بر آن کنم، اين اصل مُثبت نيست و اصالة الحل را جاري مي‌کنم و تمام مسائل حقوقي و مسائل شرعي بارّ‌ بر آن مي‌شود. وقتي گفتيد اصالة الحل راجع به اين خانم داريم، معنايش اينست که مي‌شود اين خانم را گرفت و محرم نيست و معنايش اينست که پسرش مي‌تواند بگيرد و معنايش اينست که اگر توارثي در کار باشد اين اثر نمي‌برد تا آخر. اصالة الحل يک حکم وضعي است. حال بعضي اوقات هم اگر اصالة ‌الحل تکليف باشد اما اصالة الحلي که اهل اصول دارند، راجع به احکام وضعيه است، کلّ شيء لک حلال حتّي تعلم؛ اين حکم تکليفي نيست و حکم وضعي است. اگر هم حکم تکليفي را بگيرد، حکم وضعي را هم مي‌گيرد و مثل رُفع مالايعلمون است و همينطور که احکام تکليفيه را مي‌گيرد، احکام وضعيه را هم مي‌گيرد.
 مسئلۀ 9: لايجوز نكاح بنت الأخ على العمّة وبنت الاُخت على الخالة إلاّ بإذنهما.
 اگر کسي بخواهد دختر برادرزنش يا دختر خواهرزنش را بگيرد، نمي‌شود مگر اينکه عمه يا خاله اجازۀ اين کار را بدهد. اين زياد هم اتفاق مي افتد که عمۀ کسي را گرفته و حالا اين دختر مي‌خواهد با شوهر عمه ازدواج کند، خواه موقت باشد يا غيرموقت. يا دختري با شوهرخاله‌اش رابطه پيدا کردند و مي‌خواهد اين دختر را بگيرد؛ آيا مي‌شود يا نه؟!
 مي‌شود اما اجازۀ عمه و خاله را مي‌خواهد و اما اگر عمه و خاله اجازه ندهند، اين عقد صحيح نيست. بالاخره، لايجوز نكاح بنت الأخ على العمّة وبنت الاُخت على الخالة إلاّ بإذنهما؛ مي‌گويند اگر بعد اذن داد، همان اذن کفايت مي‌کند. روي اين هم بايد فکر کنيد که آيا عقد باطل است يا عقد صحيح است و متوقف بر اجازه است. اما فعلاً ظاهر حرف مرحوم سيّد اينست که لايجوز. اين لايجوز هم لايجوز وضعي است و تکليفي نيست. لايجوز نكاح بنت الأخ على العمّة وبنت الاُخت على الخالة إلاّ بإذنهما من غير فرق بين الدوام والانقطاع؛ يعني بخواهد آن دختر را صيغه کند يا دائمي باشد و يا خاله و عمه عقدشان دائمي باشد يا صيغه‌اش باشد. ولا بين علم العمّة والخالة و جهلهما.
 بعضي اوقات خاله مي‌داند و مي‌گويد دختر خواهر مرا بگير ولو يک ساعت. بعضي اوقات عمه مي‌داند و اجازه مي‌دهد و مي‌گويد اين دختر برادر مرا بگير. گاهي هم نهي مي‌کند و اجازه نمي‌دهد.
 ولا بين علم العمّة والخالة و جهلهما، و يجوز العکس؛ يعني کسي زني را دارد و حالا خاله يا عمۀ او را هووي او کند. مي‌فرمايند: يجوز العکس و ان کانت العمة و الخالة جاهلتين بالحال علي الأقوي. فرقي نمي‌کند که عمه و خاله جاهل باشند به اينکه اين مرد دختر خواهر يا دختر برادرش را دارد و يا اينکه عالم باشند.
 در اصل مسئله، اشکالي نيست. روايات فراواني هم، مرحوم صاحب وسائل در باب 30 از ابواب مايحرم بالمصاهرة نقل مي‌کنند.
 روايت 1 از باب 30: صحيحه محمد بن مسلم عن أبي جعفر (ع) قال: لا تتزوج ابنة الاخ ولا ابنة الأخت على العمة ولا على الخالة إلا باذنهما و تزوّج العمة والخالة على ابنة الأخ و ابنة الأخت بغير اذنهما.
 اگر عمه يا خاله بخواهد هوو شوند طوري نيست اما اگر دختر خواهر يا دختر برادر بخواهند هوو شوند، نمي‌شود مگر اينکه عمه يا خاله اجازۀ اين کار را بدهند. روايت از نظر سند خيلي بالاست و از نظر دلالت هم بالاست.
 روايت 2: صحيحه أبي عبيدة حذاء سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول : لا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها إلا بإذن العمة والخالة.
 دلالت اين هم خيلي خوب است و سندش هم خيلي خوب است؛ اما معارض دارد. مثل بحث ديروز است که در حالي که مسئله مسلم پيش اصحاب است و روايات هم صحيح‌السند و ظاهرالدلاله است، اما اين روايتها معارض هم دارد.
 حال دو روايت از آن روايتهاي معارض را مي‌خوانم.
 روايت 3 از باب 30: صحيحه علي بن جعفر عن أخيه موسي بن جعفر عليه السلام، وفي قرب الأسناد أيضاً؛ يعني علي بن جعفر هم در کتابي که دارد و مرحوم صاحب وسائل از او نقل مي‌کند و هم در قرب الاسنادي که هست و در دسترس است؛ در هر دو اين روايت را نقل مي‌کند.
 صحيحه علي بن جعفر عن أخيه موسي بن جعفر عليه السلام: «سألته عن امرأة تزوج على عمتها أو خالتها؟ قال (ع) : لا بأس...
 يک زني شوهر مي‌کند و هووي عمه‌ يا خاله‌اش مي‌شود؛ فرمودند اين طوري نيست.
 روايت 5 از باب 30: که مرحوم صدوق اول در مقنع روي اين فتوا داده است.
 صحيحۀ أبي عبيدة، سمعت أباعبدالله عليه‌السلام، يقول: «لا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها ولا على أختها من الرضاعة».
 فرمودند به طور مطلق نمي‌شود. آن روايت به طور مطلق فرموده که مي‌شود. علي کل حالٍ مي‌زند آن رواياتي که را خوانديم و آن مي‌گفت که مي‌شود الاّ باذنهما.
 اما معلوم است که بايد بگوييم تعارضي در کار نيست. براي اينکه اين روايتي که خوانديم، مطلق است و آن روايت علي بن جعفر چه در کتابش و چه در اين، مطلق است. آن رواياتي که گفتيم الاّ باذنِهما، مقيّد است و به واسطۀ آن دو قيد، اين دو مطلق را مقيّد مي‌کنيم. آنگاه اينطور مي‌شود: «سألته عن امرأة تزوج على عمتها أو خالتها؟ قال (ع) : لا بأس...، آن روايت مي‌گويد الاّ باذنِهما يعني لابأس را تقييد مي‌کنيم به الاّ باذنِهما؛ يعني مطلق و مقيّد است.
 اين روايت مي‌گويد لابأس و آن روايت مي‌گويد الاّ باذنِهما. همچنين روايت أبي عبيدة مي‌گويد: «لا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها ولا على أختها من الرضاعة». آن روايت را در پيش اين بگذارد و بگوييد الاّ باذنِهما و اين جملۀ صحيحۀ محمد بن مسلم هم اينگونه شد: لا تتزوج ابنة الاخ ولا ابنة الأخت على العمة ولا على الخالة إلا باذنهما ... اين الا باذنهما را هم در روايت 3 بياوريد و هم در روايت 5 بياوريد و دو مطلق را مقيّد کنيد به الاّ باذنهما. بنابراين بايد بگوييم که اختلافي در ميان فقهاء که نيست و اختلاف در ميان روايات هم نيست. براي اينکه يک دسته از روايتها مي‌گويد جايز است وقتي که اذن دهند و اما يک دسته از روايت مي‌گويند مطلقا جايز نيست و ما مي‌گوييم وقتي که اذن دهند و يک دسته هم مي‌گويد مطلقا جايز است و آن هم وقتي است که اذن دهند. الا باذنهما در آن دو روايت، تقييد مي‌کند اين دو روايتي را که يکي مثبت و يکي منفي و يکي لابأس و يکي هم لاتنکح را مي‌گويند.
 اگر هم کسي بگويد از مطلق و مقيّد هم بالاتر است، بلکه حمل ظاهر بر نصّ است. اين کلمۀ الاّ باذنهما يک نصوصيتي دارد و اين دو روايت علي بن جعفر و أبي عبيده حذاء يک ظهوري دارد و ظهور را با آن نص مي‌گيريم و مي‌گوييم عمه و خالۀ زن را بلااشکال مي‌شود گرفت اما اگر بخواهيم دختر برادر يا دختر برادرش را بگيريم بايد با اذن عمه و اذن خاله باشد.
 مسئله تمام شد و اختلاف هم در مسئله نيست الاّ اينکه باز مرحوم سيّد در اينجا يک فروعاتي دارند و دليل فروعاتشان همان اطلاقات است.
 و صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد