الأستاذ السید المکي

بحث الفقه

34/07/09

بسم الله الرحمن الرحیم

 الفقه \الحضانة
  الحمد لله رب العالمين والصلاة السلام على سيدنا وحبيب قلوبنا وشفيع ذنوبنا وطبيب نفوسنا ابي القاسم محمد وعلى آل بيته الطيبين الطاهرين
 النقطة الرابعة النفقة والشروط
 بعد التتبع في كلمات الاصحاب يظهر ان عمدت الشروط المذكورة تنحصر في اثنين:
 الأول: دوام العقد
 الثاني : التمكين الكامل من قبل الزوجة واما ما ذكر مما يوهم انه شرط فلا يخلو من الرجوع الى هذين الأمرين:
 اقول : أما الاجماع فلا مشاحة فيه بل هو مورد تسالم , ولكن في النصوص لا أثر بيّن لهذا الشرط وان امكن استظهاره بقرائن وعناية من النصوص كما في مورد الطلاق والحاكم طلقها "فرق بينهما " نعم في صحيح اسحاق ابن عمار ما حق المرأة على زوجها الذي اذا فعله كان محسنا قال: يشبعها ويكسوها وان جهلت غفر لها ولا يحتاج بيان انصراف الرواية الى الدائم وعلى اي حال فمع عدم الفتوى وعدم النص يكون مقتضى القاعدة في غير الدائمة هو عدم الوجوب ولا يقال بأن لدينا بعض النصوص حول عدم الانفاق على المنقطعة كما في رواية زرارة عن الصادق عليه السلام تزوج منهن ألفا فإنما هن مستأجرات ببيان ان الأجير لا نفقة له في غير ما اتفق عليه من اجرة والوجه فيه ان الرواية ناظرة لجهة أخرى وهي جواز الزيادة على العدد المألوف ولذا في بعض النصوص قال لا تطلق ولا تورث وانما هي مستأجرة لأن المنقطعة في روح الزواج منها انها معاوضة خاصة على أمر خاص وعلى أي حال فلا دليل ظاهر او صريح مع وجود اجماع ناف .
 طرح هذا الشرط عند علمائنا بإحدى صيغتين
  1. دعوى أن نشوز المرأة مانع من النفقة وليس التمكين شرطا وهذا ما سيؤثر على مسار الدعوى اذا وقعت وعلى قبول القول ولا شك ان هذه الصيغة هي المتيقن أي المانعية بتمردها ونشوزها لأنه من شرط التمكين الكامل فقد شرط ضمنا عدم النشوز من دون عكس ففي صورة عدم مطالبة الزوجة بالزفاف مثلا وصورة عدم امتناعها مما يريد دون ان تعرض نفسها عليه ولو لغفلتها فان هذه المرأة لا تسمى بناشز ولكنها لا تسمى بالممكنة ايضا فبناء على هذه الصيغة فهي تستحق النفقة ، وايضا لو ادعى عليها النشوز ولا بينة له قدم قولها مع يمينها وحكم لها وهذا الشرط له امتدادات . وقد ورد في صورة الخروج من المنزل والتي التزم بها السيد الخوئي طاب ثراه روى السكوني عن الصادق عليه السلام قال رسول الله : (ايما امرأة خرجت من بيتها بغير اذن زوجها فلا نفقة لها حتى ترجع) فان رجوعها قد لا يساوق التمكين بالضرورة بينما يعتبر خروجها دون اذنه نشوزا .
  2. ان يقال بما هو اوسع من الصيغة الأولى وهو شرط التمكين الكامل بدلالة لفظية كما ذكره العلامة في التحرير او بعمل كما هو ظاهر كثير من الأصحاب , والثاني كما ترى أقرب اذ لا دال على شرطية اللفظ بل المهم ثبوت التمكين والعمل كاف اذ حصوله بالفعل اقوى وادل والفارق يظهر في بناء الزوجة نفسيا على التمكين دون مبرز بحيث لا تعترض على مراد الزوج لو اراد امرا والتحقيق ان المسألة هذه لم يتعرض لها الاصحاب بل ولا الروايات بل لا تحديد لمفهوم التمكين بالكامل الا من اشارات في ما دل على النشوز او الطاعة له ولو على ظهر قتب .
  قال ابن سعيد في الجامع وان لم يدخل بزوجته فلا نفقة لها لأن النفقة تجب بوجود التمكين لا بإمكانه وكلامه ظاهر في عدم كفاية البناء النفسي بل ما ذكرنا ظاهر كل من فرع عدم وجوب النفقة للزوجة الكبيرة الباذلة لزوجها الصغير او العكس كما افاد ذلك ابن ادريس في سرائره حيث منع النفقة رغم البذل من الكبير ونحوه قال الهندي تبعا للشيخ للطوسي، نعم خالفهم صاحب الشرائع المحقق واوجب النفقة بدعوى حصول التمكين وكلامه يؤدي الى كفاية البناء النفسي ولذا اطلق بعض علمائنا القول بشرط التخلية وفسر به التمكين وقد نسب البحراني ذلك الى ظاهر المشهور مع انك قد عرفت عدم الدليل وعدم الصدق العرفي ومن هنا ينفتح سؤال آخر في صورة عدم بنائها النفسي على التمكين مع رضاها فيما لو فعل شيئا فيشكل الأمر أيضا ، وعلى اي حال فعلى الشرط الثاني اي التمكين فالزوجة هاهنا لا تستحق النفقة لعدم تمكينها لا لفظا ولا فعلا ولكنها تستحق ذلك ولا يخفى عليك ان الأليق بالقواعد مع اطلاقات وجوب النفقة للزوجة هو الشرط الأول على خلاف في مفرداته اذ اقتصر السيد الخوئي على الخروج لأنه منصوص وأما غيره فمقتضى اطلاق الوجوب هو الشمول ولكن السبزواري في كفايته اعترف بأن الأشهر هو شرط التمكين لعموم الأدلة واعترض صاحب الحدائق على ذلك وقال ان العمومات دالة على الوجوب لمطلق الزوجة وهذا يحصل بالعقد وخالف ما قيل انه مشهور وذكر في الرياض ان التمكين كاد ان يكون شرطا إجماعي وقال صاحب الجواهر ان المتجه من خلال النصوص هو اعتبار الطاعة التي يكون عدمها نشوزا فالمعذورة ليست ناشزا ثم قال: انه لا يفرق بين القول بأن التمكين شرط أو ان النشوز مانع وذهب جمهور فقهائنا المعاصرين اليوم بأن الشرط هو التمكين الواجب بحيث تعد ناشزا اذا امتنعت وفي كلمات الشهيد الصدر رضوان الله تعالى عليه ان الطاعة عرفا هي الشرط بمعنى ان من لم تمكنه آنا ما أو ادعت العذر فإنها وان كانت آثمة ولكنها تسمى زوجة منسجمة ومطيعة وكذلك في التمكين غير التام كما في صورة الحيض ما هو الصحيح .
 والحمدلله رب العالمين