موضوع: حق استئمار و استشاره در خیار شرط

مقدمه ی خیار شرط در کلام امام قدس سره تمام شد و اکنون به سراغ مسائل ده گانه ای می رویم که ایشان در تحریر ذکر کرده اند:

(مسألة 1): يجوز أن يشترط لأحدهما أو لهما الخيار بعد الاستئمار و الاستشارة- بأن يشاور مع ثالث في أمر العقد- (حکم اول:) فكلّ ما رأى من الصلاح إبقاءً له أو فسخاً يكون متّبعاً (ظاهر این عبارت این است که هم در ابقاء و هم در فسخ باید از فرد ثالث تبعیت کرد و بعدا خواهیم دید که فسخ لازم التبعیة نیست.) (حکم دوم:) و يعتبر في هذا الشرط- أيضاً- تعيين المدّة، (حکم سوم:) و ليس للمشروط له الفسخ قبل أمر ذلك الثالث، (حکم چهارم:) و لا يجب عليه لو أمره، بل جاز له، (اگر امر به فسخ کند، فسخ کردن واجب نیست و این امر مانند جعل الخیار برای اوست که اگر خواست قبول می کند و یا نمی کند. این در حالی است که امام در حکم اول فرمود که حکم فرد ثالث باید تبعیت شود.) (سپس امام قدس سره به مثالی اشاره می کند:) فإذا اشترط البائع على المشتري (البته مشتری نیز می تواند بر بایع شرط کند) - مثلًا- بأنّ له المهلة إلى‌ ثلاثة أيّام حتّى يستشير صديقه أو الدلّال، فإن رأى الصلاح يلتزم به، و إلّا فلا (و اگر صلاح ندانست ملتزم به بیع نمی شود.) يكون مرجعه (مرجع شرط استیمار) إلى‌ جعل الخيار له على تقدير أن لا يرى‌ صديقه- أو الدلّال- الصلاح، لا مطلقاً، (این گونه نیست که مطلقا خیار داشته باشد بلکه هنگامی خیار خواهد داشت که آن فرد ثالث او را امر به خیار کند.) فليس له الخيار إلّا على‌ ذلك التقدير.[1]

تا به حال بحث در جعل خیار برای اجنبی بود و الآن برای اجنبی مقام آمریت و مشاوره را قرار می دهیم یعنی فرد می گوید که بعد از معامله باید از فلان کس سؤال و طلب امر کنم و یا با او مشورت نمایم که آیا معامله را ادامه دهم یا فسخ کنم. این فرد می تواند پدر باشد یا برادر بزرگتر و یا دلال که به عقد و شرایط و قوانین آن آگاهی دارد. علماء به کلمه ی سومی که «ایتمار» است نیز اشاره کرده اند یعنی من از او طلب امر نمی کنم ولی او هر چه امر کند و بگوید من آن را قبول می کنم.

اقوال علماء:

ظاهر بعضی از کلمات اصحاب این است که این مسأله اجماعی می باشد. در زمان ما نیز یک مسأله ی مستحدثه ای وجود دارد که می تواند مرتبط با این مسأله باشد و آن اینکه بین دولت ها قراردادی بسته می شود و بعد اضافه می کنند که باید مجلس شورا، آن را بپذیرد.

مرحوم علامه در تذکره می فرماید: إذا اشترى شيئاً أو باع بشرط أن يستأمر فلاناً، صحّ‌ عندنا؛ (از این عبارت بوی اجماع استشمام می شود) لأنّه شرط سائغ يتعلّق به غرض العقلاء... و هو أحد قولي الشافعي بناءً علىٰ أنّه يصحّ شرط الخيار للأجنبيّ. (کأنه کلمه ی استیمار در کلام شافعی نیست ولی چون جعل خیار برای فرد ثالث را قبول دارد لا بد استیمار را نیز می پذیرد.) و الثاني: (کلام دوم شافعی) المنع علىٰ ما تقدّم.[2]

صاحب مفتاح الکرامة می فرماید: (و اشتراط المؤامرة إن عیّن المدة) أمّا جوازها مع تعیین المدّة فإجماعی کما فی جامع المقاصد و ظاهر التذکرهو یدلّ علیه الأصل و العمومات، (مراد از اصل همان اطلاقات و عمومات است و الا اصل در معامله فاسد می باشد.) فلا معنی لتأمّل الأردبیلی.[3]

صاحب جواهر نیز در کلامی کوتاه و شفاف می فرماید: وكذا يجوز لكل منهما اشتراط المؤامرة اى الاستيمار بلا خلاف فيه بيننا ، بل الإجماع بقسميه عليه ، للعموم (صاحب جواهر دقت داشت که اصلی در کار نیست از این رو بر خلاف کلام صاحب مفتاح الکرامة به اصل تمسک نمی کند.)، خلافا للشافعي في أحد قوليه.[4]

نقول: نص خاصی در مورد این مسأله نداریم و باید به سراغ عمومات و اطلاقات رویم.

اولین حکم در کلام امام قدس سره این بود که حقیقت استیمار این است که فرد، باید تابع امر شخص ثالث باشد. در واقع او برای خود شرط فسخی قرار نداده است بلکه امر را موکول به شخص ثالث می کند و او هر چه حکم کرد عمل می کند. اگر او امر به ابقاء کند یعنی خیاری در کار نیست ولی اگر امر به فسخ کند برای او حق خیار و فسخ ایجاد می شود.

صاحب جواهر در این مورد مانند کلام امام قدس سره می فرماید که اگر شخص ثالث امر به فسخ کرد می توان کلام او را قبول کرد و می توان قبول نکرد. این همان چیزی است که امام قدس سره در ادامه ی کلام خود ذکر می کند.

نقول: مقامات و قراردادها مختلف است اگر در مورد مجلس شورا باشد که معامله ی کلانی شده و ابقاء و فسخ آن را منوط به نظر مجلس شورا می گذارند در اینجا ابقاء و فسخ در دست مجلس است و من در اینجا اختیاری ندارم.

و یا مثلا کسی آمد و پول خریدن خانه را از من قرض گرفت و من به او گفتم وقتی خانه ای را خریدی به من خبر بده که ببینم اجازه می دهم یا نه. (زیرا نمی خواهم با پول من چیز به درد نخوری خریداری شود.) اما گاه استیمار در حد استشاره است که در آن می توان کلام فرد ثالث را قبول کرد و یا نکرد.

دومین حکم در کلام امام قدس سره این است که باید مدت آن تعیین شود. دلیل آن همان دلیلی است که در مورد خیار گفتیم زیرا اگر مدت، تعیین نشود غرر لازم می آید زیرا نمی دانیم که فرد ثالث تا چه زمانی حکم خود را صادر می کند.

ان شاء الله در جلسه ی آینده به سراغ بقیه ی احکام در این مسأله می رویم.