موضوع: تبیین معنای ضرر

مسأله ی دوازدهم در مورد تبیین معنای ضرر است. در سابق گفتیم که اگر قسمت، مستلزم ضرر باشد شریک را نمی توان به قسمت مجبور کرد و در این صورت، تقسیم باید با تراضی طرفین باشد. از این رو باید معنای ضرر مشخص شود.

امام قدس سره در این مسأله می فرماید:

مسألة 12- يكفي في الضرر المانع عن الاجبار حدوث نقصان في العين أو القيمة بسبب القسمة بما لا يتسامح فيه في العادة وإن لم يسقط المال عن قابلة الانتفاع بالمرة.[1]

در معنای ضرر بین علماء شیعه و اهل سنت اختلاف است. در جلسه ی قبل کلام شیخ در خلاف را خواندیم و آن اینکه می فرماید: كل قسمة كان فيها ضرر على الكل، مثل: الدور و العقارات و الدكاكين الضيقة، لم يجبر الممتنع على القسمة و الضرر، لأن هذا لا يمكنه الانتفاع بما يُفرَد له، (بنا بر این ضرر به این معنا است که شیء به کلی از حیّز انتفاع ساقط شود.) و به قال أبو حنيفة و الشافعي. و قال أبو حامد (اسفرائینی که نام او احمد بن ابی طاهر الفقیه الشافعی است. او در زمان خود بسیار مهم بوده است و شیخ الشافعیه در عراق بوده است و وفات او 406 می باشد. البته یک ابو حامد دیگر است به نام ابراهیم بن محمد اسفرائینی که شافعی بوده و وفات او 418 می باشد. شیخ که متوفای 460 است می توانسته از هر دوی آنها نقل کند. مخفی نماند که ابو حامد اولی، مشهورتر بوده است.): الضرر يكون بذلك (که به کلی از انتفاع بیفتد) و بنقصان القيمة، فإذا قُسِّم ينقص من قيمته، لم يجبر على القسمة. و قال مالك: يجبر على ذلك. (هرچند موجب نقصان قیمت می شود ولی باز شریک را مجبور می کنند گویا هر قسمتی با کمی نقصان قیمت همراه است بنا بر این باید آن نقصان را پذیرفت.)[2]

مرحوم صاحب جواهر برای ضرر سه قسم بیان می کند و می فرماید: قد ذكروا في الضرر المانع من الإجبار على القسمة أقوالا‌ ثلاثة: أولها: أنه عبارة عن نقصان العين أو القيمة ، نقصانا لا يتسامح فيه عادة... ثانيها: أنه عبارة عن عدم الانتفاع بالمال أصلا.

ثالثها : عدم الانتفاع به منفردا كما كان ينتفع به مع الشركة، (یعنی سابقا حمام بود ولی الآن بعد از تقسیم دیگر نمی تواند حمام باشد بلکه مثلا به عنوان مسکن از آن می توان استفاده کند.).[3]

ظاهرا امام قدس سره عبارت خود را از صاحب جواهر اخذ کرده و صاحب جواهر نیز از مرحوم اردبیلی.

محقق اردبیلی نیز می فرماید: في حقيقة الضرر الذي عدمه شرط للإجبار خلاف، فقيل نقصان في المال عينا، أو قيمة نقصانا عرفيّا لا يتسامح، ولا يرتكب مثله الّا مع الاحتياج التامّ[4]

در اینجا ادله ی لا ضرر در یک طرف و دلیل احقاق حقوق در طرف دیگر است. دلیل احقاق حقوق می گوید که «الناس مسلطون علی اموالهم» بنا بر این اگر کسی می خواهد مال را تقسیم کند باید اجازه داشته باشد ولی از آن طرف، لا ضرر مانع از قسمت می شود.

در این مورد نص خاصی مانند آیه و روایتی وجود ندارد و اجماعی هم در مسأله نیست.

مقتضای حکم همان است که امام قدس سره بیان کرده است و آن اینکه اگر نقصانی در قیمت یا عین حاصل شود به مقداری که عرفا در مورد آن تسامح نمی کنند، ضرر محقق می شود و ادله ی لا ضرر جلوی قسمت اجباری را می گیرد.

حال آیا نقصان عینی داریم که مستلزم نقصان قیمت نباشد؟

خانه هایی که کلنگی می شود ولی قابل استفاده است را به قیمت زمین می فروشند و عمارت در آنها قیمتی ندارد. در اینجا اگر عمارت را نصف کنند، نقصان قیمت نیست ولی نقصان عین، صدق می کند. به نظر ما به این هم ضرر صدق می کند و لازم نیست ضرر همواره در قیمت باشد اگر عین کم شود که در نتیجه منافع آن هم کم می شود هرچند قیمت کم نشود، باز ضرر محقق است زیرا مثلا سه اتاق داشت و بعد از تقسیم یک اتاق آن از حیز انتفاع ساقط می شود.

قسمت سوم جائی است که به کلی از قیمت بیفتد، بحث نیست در اینکه یقینا و به طریق اولی مصداق ضرر است و شریک را نمی توان به قسمت اجبار کرد.

قسم چهارم از ضرر جایی است که نه از منفعت ساقط می شود و نه نقصان عین است و نه نقصان قیمت ولی منفعت جدید با سابق تفاوت می کند مثلا سابقا حمام بود ولی بعد از تقسیم به درد مسکن می خورد.

بعضی از بزرگان این را مانع از قسمت اجباری ندانسته اند ولی به نظر ما ضرر صدق می کند زیرا شریک حمام می خواهد و نه مسکن و نمی توان او را اجبار به آن کرد زیرا شریک را نمی توان به تغییر کاربری ملکش مجبور نمود.

مخفی نماند که اگر در جایی تعارض ضررین شد، ضرر اقل را قبول می کنیم و تفاوت را بین دو نفر تقسیم می کنیم.