درس خارج فقه آیت‌الله مکارم

کتاب الشرکة

95/12/01

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: بیع هوا و امثال آن

بحث در مسأله ی پنجم از مسائل قسمت است و به مناسبت به مسأله ی فروختن هوا، ممر آب و استطراق. یعنی آیا می توان در مورد طبقات، هوا را فروخت و یا می شود ممر آب را بدون اینکه خود زمین را بفروشند فقط حق العبور آب و یا حق العبور اشخاص را بفروشند.

صاحب مفتاح الکرامة می فرماید: : لا یجوز بیع حقّ الهواء و لا مسیل الماء و لا الاستطراق (عبور اشخاص از طریق) کما فی التذکرة و التحریر و الدروس، و جامع المقاصد و ظاهر الاول (تذکره) الاجماع علیه لأنّ موضع البیع الأعیان، (اعیان خارجیه که مال هستند) و المخالف الشافعیّة (طائفه ای که از شافعی تبعیت می کنند) حیث ألحقوا الحقوق المتعلّقة بالأعیان بالأعیان (سپس صاحب مفتاح الکرامة بعد از آنکه قائل شد بیع جایز نیست اضافه می کند:) و یصح الصلح علی الحقوق المذکورة بشرط التعیین (یعنی تعیین کنند که چند مرتبه در روز می خواهد عبور کند یا وسعت مسیر آب از نظر طول و عرض چقدر باید باشد) کما صرح به هؤلاء ، و کذا الشیخ فی المبسوط و الشهیدان فی اللمعة و الروضة: فی الصلح علی إجراء الماء. و التعیین فیه یحصل بتقدیر المجری طولا و عرضا أی الممرّ[1]

نقول: این موارد چیزهایی است که در عرف عقلاء در مقابل آن مال پرداخت می کنند. از این رو این حقوق قابل بیع است و چرا بیع فقط در اعیان باشد ولی در حقوق متعلق به اعیان نباشد. هر چیزی که مردم در مقابل آن حاضرند پول دهند، جایز است و مالیت دارد. وقتی مالیت درست شد، بیع هم که «مبادلة مالٍ بمالٍ» است درست می شود.

در واقع هم بیع صحیح است و هم صلح و حتی اجاره هم جایز است و حتی می توان یکباره حق عبور آب را مثلا برای همیشه به کسی بفروشد.

وقتی چیزی در عرف عقلاء قابل خرید و فروش باشد شارع هم آن را امضاء می کند مگر اینکه دلیلی بر خلاف آن از طرف شارع قائم شود.

نکته ی دیگری که در کلام علماء بود این است که می گویند: بیع جایز نیست ولی صلح جایز است.

می گوییم: صلح دو معنا دارد: گاه بین دو نفر اختلاف است و یا مظنه ی خلاف وجود دارد مثلا یکی می گوید: ثمن معامله صد دینار بوده و دیگری ادعا می کند که دویست دینار بوده است. در اینجا مصالحه به صد و پنجاه دینار می کنند. صلح واقعی این است. صلحی که در قرآن آمده است مربوط به محل اختلاف است که می فرماید: ﴿الصُّلْحُ‌ خَيْر[2] که مربوط به جایی است که بین زن و شوهر اختلاف پیش آمده است.

 

علماء نیز وقتی می گویند که خانه را به فلان مبلغ صلح کردیم، این در واقع همان بیع است و احکام بیع را دارد یا اینکه این خانه را به کسی بدون عوض صلح کردند که این در واقع همان هبه است. همچنین اگر منافع خانه را به کسی به فلان مبلغ در سال صلح کنند، این در واقع همان اجاره است.

همچنین ادعای اجماع نمی تواند مانعی برای ما باشد زیرا چون آنها تصورشان این بود که حقوقِ متعلق به اعیان قابل بیع نیست و بیع باید بر عین خارجی واقع شود، ادعای اجماع کردند. این اجماع نوعی متکی به مدرک است که ما آن را قبول نداریم.

 

الامر الثالث: در زمان ما شرایط نسبت به بیع هوا که همان فروش تراکم است عوض شده است. این مسأله در اختیار شهرداری ها واقع شده است یعنی من، مالک زمین هستم و شهرداری، مالک هوا است و تراکم هوا را به من یا دیگری می فروشد. مثلا برای کوچه هایی که وسیع تر است تا پنج طبقه و برای کوچه هایی با عرض کمتر سه یا دو طبقه و طبق مقررات به دیگران حق می دهند و زائد بر آن در اختیار شهرداری ها است و اگر کسی بخواهد مازاد بر آن بسازد باید پول به شهرداری بدهد. البته شهرداری آن را به یک بیگانه نمی فروشد ولی به صاحب مالک می فروشد.

البته تصور نشود که این کار از طرف شهرداری غصب است و حرام می باشد و شهرداری نباید این کار را بکند، زیرا شهرداری در مقابل، خدماتی را ارائه می دهد مثلا کوچه ها را آسفالت می کند و آتش نشانی دارد، تمام شهر را نظافت می کند و زباله ها را به مکان دوری بفرستند. همچنین گُلکاری ها، ایجاد فضای سبز و احداث کتابخانه و کارهای فرهنگی و مانند آن در شهر همه هزینه های هنگفتی دارد که با عوارضی که مردم پرداخت می کنند اداره نمی شود و باید منابع دیگری نیز برای آن تهیه کرد که یکی از آنها در اختیار گرفتن تراکم است. این موارد از باب حکومت بر مردم است که حاکم اسلامی برای حفظ نظام جامعه آن را قانونی می کند.

این نکته را نیز باید مد نظر داشت که اگر تراکم، در اختیار مردم باشد دائما دعوا رخ می دهد زیرا یکی هرمقدار که خواست می سازد و مشکلات متعددی رخ می دهد. شهرداری ها برای مقدار مجازی که معین می کنند پول نمی گیرند. همچنین شهرداری نباید در ازای پول به هر مقداری که خواست اجازه ی ساخت و ساز بدهد و مثلا در یک کوچه ی ده متری اجازه ی ساختن یک ساختمان ده طبقه را بدهد.

 

الامر الرابع: بناء طبقات به مقدار زیاد در صورتی جایز است که چهار عیب در آن نباشد زیرا این بناها چهار نوع مزاحمت می تواند برای همسایه ها ایجاد کند:

یکی این است که به طور کلی هوا و نور همسایه را بگیرد.

دوم اینکه ممکن است سلطه بر اعراض مردم پیدا کنند و تا اعماق اتاق خانه را بتوانند مشاهده کنند.

سوم اینکه ممکن است امنیت سلب شود یعنی از آن بالا بتوان مزاحمتی از لحاظ امنیت ایجاد کنند و جان و مال افراد به خطر بیفتد.

چهارم اینکه ممکن است ملک همسایه دچار به افت قیمت شدید شود.

و الا اگر ضرری ایجاد شود، قانون لا ضرر شامل آن می شود. در جایی که رسول خدا (ص) به سمرة بن جندب فرمود که هنگام وارد شدن اجازه بگیرد و او چون حاضر نشد رسول خدا (ص) دستور داد که درخت او را بکنند و در جلویش بیندازند این علامت آن است که لا ضرر تا این مقدار قدرت دارد بنا بر این همسایه نباید با ساختن طبقات مزاحم همسایه شود و ضررهای مختلفی به او بزند.

 

ان شاء الله در جلسه ی بعد به سراغ مسأله ی ششم می رویم.

 


[1] مفتاح الکرامة، سید جواد الحسینی العاملی، ج17، ص124.
[2] نساء/سوره4، آیه128.