موضوع: شرکت تضامنی

بحث در شرکت های جدید است که اولین آنها شرکت تضامنی است. در این شرکت، افراد شریک متضمن می شوند که اگر شرکت ورشکست شد از اموال خود خسارت ها را بپردازند یعنی هنگامی که شرکت تشکیل می شد آنها برای پرداخت خسارت های احتمالی ضمانت می کردند.

بعد این اشکال پیش آمد که این از باب «ضمان ما لم یجب» است زیرا هنوز خسارتی در کار نیست این در حالی است که ضمان باید ذمه ای موجود باشد (حال چه قائل باشیم به نقل ذمه به ذمه که مشهور فقهاء ما به آن قائل شدند و چه قائل باشیم به ضمّ ذمه به ذمه که غالب اهل سنت به آن قائل هستند و البته ما هر دو را قبول داریم.)

بعد از صاحب شرایع و صاحب جواهر نقل کردیم که ادعای اجماع کرده اند که در ضمان دو چیز لازم است: هم مالیت باید داشته باشد و هم اینکه ذمه ای باید موجود باشد و الا از باب «ضمان ما لم یجب» است و جایز نیست.

اگر به سراغ کتاب الضمان جواهر و یا مسالک رویم در موارد متعددی مشاهده می کنیم که آن را از باب «ضمان ما لم یجب» می دانند و حکم به عدم جواز آن می کنند. از آن به دست می آید که عدم جواز «ضمان ما لم یجب» نزد آنها از مسلمات بوده است.

منشأ این ادعای اجماعی که می کنند ظاهرا حکم عقل باشد زیرا ذمه ای که موجود نباشد نقل و یا ضمّ ذمه منتفی به انتفاء موضوع است زیرا ذمه ای نیست تا نقل و یا ضمّ شود.

مرحوم بجنوردی در القواعد الفقهیه می گوید: من شرایط صحة الضمان ان یکون الدین الذی یضمنه ثابتا فی ذمة المضمون عنه سواء کان مستقرا او متزلزا (دین متزلزل مانند جایی است که کسی معامله ای کرده است و مدیون است ولی معامله خیار دارد و قابل فسخ است از این رو دینی که از سوی آن آمده است نیز متزلزل است)... اما لو لم یکن حال الضمان شیء ثابت فلا ذمة المضمون عنه فالضمان غیر معقول و هذا هو المراد من قولهم: ضمان ما لم یجب ای ضمان ما لم یثبت فی ذمة المضمون عنه باطل لأنه غیر معقول و یکون من نقل المعدوم الذی هو محال.[1]

بنا بر این ایشان به همان حکم عقل اشاره کرده است و البته ایشان به نقل ذمه به ذمه پرداخته است ما آن را در مورد ضمّ هم می گوییم.

لکن مشاهده می شود که علماء در مواردی از آن قانون عدول کرده اند. به عنوان نمونه صاحب شرایع و صاحب جواهر می گویند: و کذا یصح ضمان ما لیس بلازم لكن يؤول إلى اللزوم[2] (یعنی چیزی الآن لازم نباشد ولی اسباب آن فراهم شده باشد) بعد به مال الجعاله مثال می زند که کسی می گوید هر کسی گمشده ی من را به من برگرداند فلان مبلغ به او می دهم. در اینجا فرد دیگری می گوید که من هم ضامنم. مانند داستان حضرت یوسف که در قرآن آمده است که پیمانه ی مخصوص شاه را گم کرده بودند و گفتند: هر کسی آن را پیدا کند یک بار شتر به او گندم می دهیم و من هم ضامن او هستم: ﴿قالُوا نَفْقِدُ صُواعَ الْمَلِكِ وَ لِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ‌ بَعيرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعيم﴾[3] ‌ واضح است که در جعاله تا مال پیدا نشود و آن را برنگردانند کسی مالک مال الجعاله نشود از این رو هنوز ذمه ای بر گردن کسی مستقر نشده است که بتوان ضامن آن شد ولی چون در شرف لزوم است اشکالی ندارد. همچنین است در سبق و رمایه که چند نفر با هم مسابقه می دهند (چه سبق در سواری باشد یا مسابقه در تیراندازی و برد و باخت در این دو جایز است.) که قرارداد می بندند که هر کسی که برنده شود یک سکه ی طلا به او بدهند و در اینجا فردی هم ضامن می شود و می گوید که اگر ندادند من می دهم. این در حالی است که هنوز مسابقه ای داده نشده است و تیری رها نشده است و ذمه ی کسی مشغول نشده است ولی چون اسباب آن که مسابقه است فراهم شده است ضمان را جایز می دانند.

صاحب جواهر در ادامه می فرماید: كمال الجعالة قبل فعل ما شرط عليه من العمل وكمال السبق والرماية وفاقا للمحكي عن المبسوط، والتحرير، والمختلف، ومجمع البرهان، والتذكرة، إلا أنه قال: إذا شرع في العمل (که به نظر ما حتی شروع در عمل هم مشکل ضمان ما لم یجب را حل نمی کند زیرا حتی اگر شروع در عمل کنند، هنوز ذمه ای مشغول نشده است..

البته صاحب شرایع در آخر کلام خود اضافه می کند: «علی تردد» ولی همین شک او نیز علامت آن است که مسأله به آن صورت که گفته شده است که ذمه باید موجود باشد نیست و اجماعی نمی باشد.

صاحب مفتاح الکرامه در جلد شانزدهم استثنائات متعددی برای قاعده ی «ضمان ما لم یجب» ارائه کرده است.

استثناء دیگری که وجود دارد این است که گاه فرد ضامن یک موجود خارجی می شود که در ذمه نیست. مثلا در مال الغصب کسی مال دیگری را غصب می کند، در اینجا شخص دیگری ضامن می شود که مال را به فرد برساند. این از باب ضمان اعیان خارجیه است که نه الآن ذمه ای وجود دارد و نه در آینده تبدیل به ذمه می شود.

همچنین است در مورد عاریه ی مضمونه که کسی به دیگری عاریه می دهد ولی می گوید که اگر تلف شد به هر دلیل که باشد ضامن هستی. این در حالی است که در عاریه اگر فرد، مقصر نباشد چون امین است ضامن نمی باشد. در این حال فردی هم ضامن عین خارجی می شود.

همچنین مثال زده شده است به امانت که فردی امانتی به دیگری می دهد و امانت دار در آن امانت تعدی کرده است مثلا آن را در گاوصندوق نگذاشته است. بعد بین امانت دهنده و امانت گیر دعوا شده است و فردی آمده ضامن می شود و به آنها می گوید که دعوا را رها کنند. در اینجا نیز فرد، ضامن عین خارجی شده است.

صاحب مفتاح الکرامة در این مورد می فرماید: صحّة ضمان الأعیان المضمونة خیرة المبسوط و الشرائع و التحریر و الإرشاد و کذا المفاتیح.[4]

باید توجه داشت که امانت و عاریه از عقود جایزه است نه لازمه نتیجه این می شود که «ضمان ما لم یجب» حتی در عقود جایزه نیز تصور می شود.