درس خارج فقه آیت‌الله مکارم

کتاب المضاربه

95/01/30

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: تحالف

بحث در ادامه ی مباحث مربوط به مسأله ی 46 از مسائل مضاربه است. در خاتمه ی این مسأله در مورد تحالف بحث کردیم و اکنون آن را ادامه می دهیم زیرا این مسأله در موارد مختلف فقهی کاربرد دارد و غالبا کمتر از آن سخن به میان آمده است.

تحالف از ماده ی (حَلف) به معنای قسم خوردن است یعنی دو نفر که دو دعوای متضاد دارند و بینه ای هم برای آن ندارند در مقابل هم قسم بخورند. در باب بیع آمده است که اگر در مورد مبیع اختلاف شود که این خانه بود یا آن خانه یا ثمن این مبلغ بود یا آن مبلغ و امثال آن و نتوانند بینه ای اقامه کند هر کدام باید به نفی دیگری قسم بخورند.

مسأله ی تحالف تقریبا در تمام ابواب معاملات مطرح شده است ولی در مورد دلیل تحالف و اینکه بعد از آن چه باید کرد کمتر سخن به میان آمده است. با این حال بر اساس آنچه صاحب جواهر نقل می کند این بحث را شهید در دروس و مرحوم علامه در تذکره و قواعد و شهید ثانی در مسالک مطرح کرده اند و آن را مشروح تر از دیگران بحث کرده اند.[1]

بحث در تحالف در سه مقام مطرح می شود:

مقام اول: وقتی تحالف صورت گرفت هر دو ادعا سقوط می کند. مثلا نه این خانه فروخته شده نه آن خانه، نه با این ثمن معامله شده نه با آن ثمن و یا نه مضاربه ای در کار بوده نه قرض.

دلیل سقوط این است که:

اولا: ما بین محاذیری قرار داریم اگر بخواهیم بگوییم هر دو دعوا صحیح است این از باب جمع بین ضدین می شود زیرا نمی شود هم با این ثمن بوده باشد و هم با آن ثمن و یا زوجه هم این باشد و هم آن. زیرا یکی بیشتر نبوده است. اگر هم بخواهیم یکی از دو دعوا را مقدم بداریم این از باب تحکم و ترجیح بلا مرجح است. همچنین نمی توان در مسأله سکوت کرد و باید آن را بالاخره به جایی منتهی کرد. بنا بر این راهی نیست جز اینکه هر دو دعوا را باطل بدانیم. تخییر هم معنا ندارد زیرا هر یک از دو طرف دعوا آنچه به نفع خودشان است را انتخاب می کنند.

ثانیا: از طرق عامه از رسول خدا (ص) در مورد بیع نقل شده است که می فرماید: المتبایعان اذا اختلفا تحالفا و ترادّا[2] یعنی بایع و مشتری اگر در ثمن و مثمن اختلاف کنند تحالف می کنند و معامله نیز باطل می شود و مثمن را به بایع و ثمن را به مشتری رد می کنند.

این حدیث را بیهقی نقل می کند که از شافعیه است و روایت فوق از لحاظ سند از منظر ما مشکل دارد مگر آنکه آن را منجبر به عمل اصحاب بدانیم. مخصوصا که مضمون آن با دلیل عقل هماهنگ است.

مقام دوم: بعد از تحالف آیا ادعاها خود به خود باطل می شود یعنی سخن از انفساخ است یا اینکه متعاملین یا احدهما آن را فسخ می کند یا اینکه حاکم شرع آن را فسخ می کند. بنا بر این سه احتمال وجود دارد و علماء تمام این احتمالات را ذکر کرده اند.

احتمال دیگری نیز داده شده است و آن اینکه محق واقعی و کسی که خود را فی الواقع محق می داند می تواند اعمال خیار کند و آن را فسخ نماید.

اما اینکه خود به خود باطل شود بعید است زیرا طبق موازین ما بر اساس علم اجمالی یک معامله ی صحیح در اینجا وجود دارد و دلیل نداریم که یک عقد خود به خود باطل شود بلکه باید تحت عنوانی از عناوین باطل شود بنا بر این باید به سراغ فسخ رویم.

اگر بخواهیم به روایت فوق عمل کنیم ظاهر آن انفساخ قهری است یعنی شارع حکم به فسخ آن کرده است. زیرا یک معامله ی صحیح در این بین وجود دارد ولی چون نمی دانیم کدام است شارع حکم به فسخ آن کرده است. البته ممکن است مفاد (ترادّا) این باشد که شارع به آنها امر کرده است که آن را فسخ کنند.

از آن سو این اقامه دعوا نزد حاکم شرعی نبوده است تا بگوییم حاکم شرعی آن را فسخ کند. اگر نزد حاکم شرعی می رفتند او ابتدا از آنها تقاضای بینه می کرد و اگر نتوانستند بینه ای اقامه کنند آنها را قسم می داد و بعد معامله را فسخ می کرد. ظاهر روایت نبوی فوق نیز این نیست که حاکم فسخ کند بلکه سخن یا از انفساخ قهری است یا فسخ هر دو است.

اما اینکه بعضی احتمال داده اند که محق واقعی که می داند راست می گوید خیار داشته باشد آن نیز مشکلی را حل نمی کند زیرا او ممکن است خیار خود را اعمال نکند و نخواهد معامله را فسخ کند.

بنا بر این یا باید انفساخ قهری صورت گیرد و یا اینکه هر دو باید مأمور به فسخ کردن باشند.

مقام سوم: وقتی فسخ شده است چه باید کرد؟ پاسخ این است که موارد مختلف با هم متفاوت است:

گاه بعد از فسخ جز ترادّ کار دیگری نمی توان انجام داد مثلا معامله ای مشکوک بوده است و معلوم نبوده ثمن این است یا آن و یا مثمن این است یا آن. بعد از تحالف مثمن با بایع و ثمن به مشتری رد می شود و لازم نیست کار دیگری انجام داد. اگر هم مال تلف شده باشد بر اساس علی الید او باید مثل یا عوض آن را بر گرداند و معروف است که به قیمت یوم الاداء باید بر گرداند نه به قیمت یوم التلف.

گاه در مورد ازدواج است یعنی نمی دانند که عقد را با این خواهر خواندند یا با آن که بعد از تحالف هر دو عقد باطل می شود و نه احتیاج به طلاق است و نه دادن مهریه.

ان قلت: چرا در اینجا به سراغ قرعه نمی رویم.

قلت: قرعه برای کل امر مشتبه او مشکل است ولی در اینجا هر کدام می دانند راست می گویند یا دروغ و برای ما و یا حاکم شرع شبهه است که نمی دانند چه کسی محق است و چه کسی مبطل. بله ممکن است امر بر خود آنها نیز مشتبه شده باشد ولی این فرض نادر است.

حتی اگر نزد حاکم هم رفته باشند او نمی تواند قرعه بیندازند زیرا قرعه در جایی است که نزد طرفین شبهه باشد که در ما نحن فیه چنین نیست و آنها خودشان می دانند کدام یک محق است و کدام یک مبطل.

اگر در اجاره اختلاف شود و ندانند مال الاجاره این است یا آن. مثلا گفته شده است که او باید سالی صد من گندم دهد یا ده رأس گاو و گوسفند دهد و نمی دانیم کدام است در اینجا بعد از تحالف و فسخ. در اینجا اگر مال الاجاره تحویل داده شد و بعد اختلاف پیش آمد اجاره دهنده باید اجرة المثل استفاده در آن چند روز را بپردازد زیرا مال الاجاره باطل شده است و تصرف در ملک دیگری بدون اذن مالک آن نیز نمی تواند بدون عوض و اجرت باشد بنا بر این اید عوض آن را پرداخت.

در بحث که اختلاف در این است که مضاربه بوده است یا قرض بعد از تحالف باید دید که معامله سود کرده است یا خسارت. اگر سود کرده باشد و تحالف صورت گرفته باشد این سود چون تابع مال است به مالک می رسد و عامل نیز حق اجرة المثل دارد.

اگر سودی حاصل نشده باشد و در عوض خسارت و زیانی رخ داده باشد قول قول مالک است.

نکته ی مهم این است که امام قدس سره در این مسأله بین محطّ نزاع و مرجع آن فرق گذاشته است و حال آنکه نتیجه ی هر دو یکی است. یعنی اگر محطّ نزاع را ملاحظه کنیم و کار به تحالف بکشد نتیجه همان است که اگر به سراغ مرجع نزاع و به سراغ اصل عدم و مانند آن رویم. در هر دو صورت چه تحالف باشد و چه تحالف نباشد قول، قول مالک می باشد.

 


[1] جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج23، ص189.
[2] سنن بیهقی، ج5، ص333.