موضوع: هزینه ها عامل در مضاربه ی فاسده

بحث ما در بخش سوم از مسأله ی سی و سوم می باشد. بخش اول در مورد سود در مضاربه ی فاسده بود و بخش دوم در مورد اجرة المثل عامل در مضاربه ی فاسده بود و بخش سوم در مورد ضمان در مضاربه ی فاسده است.

امام قدس سره در بخش سوم می فرماید:

و على كل حال لا يضمن العامل التلف و النقص الواردين على المال، نعم يضمن على الأقوى ما أنفقه في السفر (زیرا در حضر خودش باید هزینه ها را متقبل شود.) على نفسه و إن كان جاهلا بالفساد[1] .

یعنی اگر مضاربه فاسد باشد و تلفی و نقصی در اموال رخ دهد عامل ضامن نمی باشد و ظاهر کلام امام قدس سره اطلاق است یعنی صورت علم و جهل را شامل می شود. البته واضح است که مراد جایی است که تلف بدون افراط و تقصیر اتفاق افتاده باشد.

اما عامل نسبت به هزینه هایی که در مضاربه ی فاسده کرده است علی الاقوی ضامن است و باید آن هزینه ها را به مالک بر گرداند. چه عالم به فساد باشد و یا جاهل.

اما در مورد تلف و نقص قاعده ی ما لا یُضمن جاری می شود که می گوید: (ما لا یُضمن بصحیحه لا یُضمن بفاسده). یعنی اگر مضاربه صحیح بود، عامل ضامن تلف و اتلاف غیر عمدی نبود بنا بر این، حال که مضاربه فاسد است او همچنان ضامن نمی باشد.

قاعده ی ما یُضمن دلیل ها متعددی دارد: یک دلیل آن (علی الید) می باشد. دلیل های دیگر آن لا ضرر و قاعده ی اقدام است و دلیل هایی دیگری نیز وجود دارد که ما در قواعد فقهیه ذکر کرده ایم.

اما ما لا یُضمن که عکس قاعده است دلیل کافی ندارد. یک دلیل آن را اجماع دانسته اند. البته وضعیت اجماع در این مسائل غالبا روشن است زیرا مدرکی می باشد و نمی تواند دلیل مستقلی باشد.

بعضی نیز به قاعده ی اولویت استدلال کرده اند و آن اینکه اگر صحیح بود ضمانی در کار نبود بنا بر این حال که فاسد است به طریق اولی نباید ضمانی وجود داشته باشد. مثلا کسی به دیگری مالی را هبه کرده است که چون مجانی است و چیزی را در مقابل آن نمی دهند بنا بر این مصداق لا یُضمن بصحیحه می باشد. از این رو اگر فاسد باشد به طریق اولی ضمانی در آن نیست.

نقول: این در حالی است که اولویت عکس است زیرا فاسد نسبت به صحیح اولی نیست. اگر هبه صحیح بود واضح است که چون مالک آن را هبه کرده است و مجانی است در نتیجه ضمانی در کار نیست اما اگر فاسده باشد یعنی مالک در واقع هبه نکرده است و فردی که به او هبه شده است باید مال را برگرداند.

سومین دلیل قاعده ی استیمان است. یعنی مالک در مضاربه ی صحیح، مالک عامل را امین می داند و مال خود را به دست او می دهد و امین ضامن نمی باشد. در مضاربه ی فاسده نیز همین قاعده جاری است بنا بر این عامل به سبب أمین بودن، در مضاربه ی فاسده نیز ضامن نمی باشد.

با این حال می گوییم: اگر مالک جاهل به فساد باشد ولی عامل عالم به فساد باشددشاید بتوان گفت که اگر مالک می دانست مضاربه فاسد است پول خود را به دست او نمی داد.

نتیجه اینکه اگر مالک جاهل باشد و عامل عالم، این یک مورد از عدم ضمان استثناء می شود زیرا عامل در این صورت امین نیست و در واقع در حکم غاصب است. بنا بر این ما اطلاق کلام امام قدس سره را قبول نداریم و در مورد فوق قائل به ضمان هستیم.

اما در مورد هزینه ها می گوییم: صاحب عروة و امام قدس سره قائل به ضمان هستند.

در این جا این سؤال مطرح می شود که قاعده ی ما لا یُضمن که اصل تلف را شامل می شود چرا هزینه ها را شامل نشود؟ یعنی اگر مضاربه صحیح بود این هزینه ها در سفر بر دوش مالک بود الآن که فاسد شده است نیز باید این هزینه ها بر دوش مالک باشد.

شاید علت آن این باشد که هزینه ها از دایره ی عقد خارج است. زیرا قاعده ی ما یُضمن روی عقد و مال و ربح و عمل عامل دور می زند و هزینه ها از محدوده ی این قاعده خارج می باشد. بنا بر این قاعده ی علی الید ما اخذت حتی تؤدی جاری می شود یعنی باید عامل این هزینه ها را ادا کند و برگرداند.

با این حال بسیاری از محشین و ما مخالفت کرده ایم و حکم به عدم ضمان کرده ایم زیرا اگر مالک او را امین دانسته است و مال را در اختیار او گذاشته است تا در سفر هزینه کند معنا ندارد که در تلف و نقص سرمایه قاعده ی ما لا یُضمن جاری شود ولی در این نوع هزینه ها جاری نشود.

به نظر ما همان استثنائی که در شق اول مطرح کردیم در اینجا نیز جاری است یعنی اگر مالک جاهل باشد و عامل عالم باشد و مالک به گمان اینکه صحیح است به عامل اجازه ی هزینه کردن داده است در اینجا عامل ضامن است (و حتی در مورد تلف و نقص سرمایه نیز در این صورت ضامن می باشد.) حتی قاعده ی استیمان نیز در اینجا جاری نیست کما اینکه در شق قبلی نیز جاری نبود زیرا مالک اگر میدانست که مضاربه فاسد است عامل را امین قرار نمی داد. بله اگر ثابت شود که او امین بوده است ضامن نخواهد بود.

مسئله ی سی و چهار در مورد مضاربه ی فضولی است. یعنی کسی مال مردم را بردارد و مضاربه کند. یعنی عامل خود را به جای مالک گذاشت است و سرمایه را به دیگری داده است تا مضاربه کند که بحث است که گاه مالک اجازه می دهد و یا نمی دهد و باید دید اگر اجازه ندهد چه می شود.

این مسأله حاوی سه حالت است:

حالت اول این است که مالک فضولی را اجازه می دهد.

دوم این است که آن را رد نکرد ولی کما کان هنوز هیچ معامله ای صورت نگرفته است.

سوم اینکه رد کرده است در حالی که معاملاتی انجام شده است.

مسألة 34 (اصل مسئله) لو ضارب بمال الغير من دون وكالة و لا ولاية وقع فضوليا، (اگر عامل از ناحیه ی مالک وکالت داشت و یا ولی کودک بود می توانست با مال او مضاربه کند.) (فرع اول:)فان أجازه المالك وقع له، (اگر مالک اجازه دهد معامله برای او می شود.) و كان الخسران عليه و الربح بينه و بين العامل (که همان شخص ثالث است.) على ما شرطاه، (بنا بر این بعد از اجازه سود طبق قرارداد تقسیم می شود. و شخص وسط که از باب فضولی مضاربه کرده است دیگر نقشی ندارد.)[2]

صاحب عروه این مسأله را در مسأله ی ششم عنوان کرده است.

دلیل مسأله: این مسأله را باید بر اساس قواعد حل کرد و الا روایت و اجماعی در این مورد نیست.

اقوال علماء: صاحب مفتاح الکرامة این فرع را به صورت مشروح بحث کرده است[3] همچنین است شهید ثانی در مسالک که آن را به شکل مفصل بحث کرده است.[4] از دیگر کسانی که آن را بحث کرده اند می توان به علامه در تذکره[5] و صاحب جواهر[6] اشاره نمود.

از آنجایی که در علماء ادعای اجماعی نکرده اند ما نیز اقوال ایشان را نقل نمی کنیم. آنها همه مسأله را از طریق قواعد حل کرده اند.

اما اینکه عقد مزبور فضولی است یا نه باید دید که آیا ادله ی فضولی مخصوص بیع و اجازه است یا اینکه مضاربه را شامل می شود. ما در باب فضولی گفتیم که ادله ی فضولی عام است و همه ی موارد را شامل می شود و فقط در بعضی موارد مانند نکاح و طلاق و امثال آن استثناء خورده است. فضولی در همه ی باب ها جاری است چون دلیل آن عام است. و در واقع ارکان معامله کامل است و ایجاب و قبول و سایر ارکان وجود دارد و فقط اجازه ی مالک حاصل نشده است که آن هم حاصل گردیده است.