موضوع: سهیم بودن عامل در خسارت در مضاربه

بحث در مسأله ی چهاردهم از مسائل مربوط به مضاربه است بحث در این است که گفتیم عامل در مضاربه ضامن تلف و خسارت نیست مگر اینکه تعدی و تفریط کرده باشد. به فرع چهارم رسیدیم و آن اینکه آیا می توان با شرط، خسارت را بر عهده ی عامل انداخت؟

امام قدس سره سه حالت برای آن تصور می کند:

اول اینکه در ضمن عقد خارج لازم شرط کنند. یعنی معامله ی غیر از مضاربه انجام دهند مثلا یک خروار گندم را به کسی بفروشد و در ضمن آن شرط می کنند که عامل در خسارت مضاربه ای که در سابق داشته اند شریک باشد. امام قدس سره قائل است چنین شرطی اشکال ندارد:

نعم لو كان مرجعه (بازگشت این شرط) إلى اشتراط (به شرطی باشد که) أنه على تقدير وقوع الخسارة على المالك خسر العامل نصفه مثلا من كيسه لا بأس به، و لزم العمل به لو وقع في ضمن عقد لازم (اگر این شرط در ضمن عقد خارج لازم باشد.) [1]

نقول: باید دید که این شرط به چه گونه است. اگر شرط کنند که عامل نسبت به نصف خسارت ضامن باشد، این شرط بر خلاف مقتضای مضاربه باشد و فرقی ندارد که این شرط در خود عقد مضاربه باشد یا در ضمن عقد خارج لازم.

مثلا در عقد نکاح نمی توان شرط کرد که طلاق به دست زوجه باشد. این شرط حتی در عقد خارج لازم نیز نمی تواند شرط شود. چیزی که بر خلاف مقتضای عقد است خلاف شرع می باشد و حتی در عقد خارج لازم هم نمی تواند شرط شود.

بله می توان فعل را شرط کرد یعنی شرط کنند که عامل در صورت بروز خسارت، متعهد شود که نصف آن را پرداخت کند. بنا بر این اگر خسارت را به صورت یک حق در آورند یعنی در صورت بروز خسارت، عامل ضامن باشد چنین چیزی صحیح نیست و حتی در ضمن عقد دوم هم نمی تواند مندرج شود. اما اگر به صورت شرط فعل و تعهد باشد اشکالی ندارد.

حال این سؤال مطرح می شود که اگر عامل در قالب شرط فعل متعهد شود نصف خسارت را پرداخت کند ولی هنگام بروز خسارت، زیر بار آن نرود، نهایت کاری که مالک می تواند انجام دهد این است که به سبب تخلف از شرط، عقد دوم را فسخ کند.

راه دومی که امام قدس سره ارائه می کند این است که در ضمن عقد خارج جایز مانند هبه شرط کنند. مثلا بگوید که من این مال را به تو می بخشم به شرط اینکه عامل، در آن مضاربه ای که انجام داده اند نصف خسارت را قبول کند. (هبه اگر معوضه نباشد و به غیر ذی رحم باشد جایز است. همچنین اگر یکی از دو طرف فوت کنند هبه لازم می شود و همچنین است اگر در عین موهوبه تغییرات عمده ای ایجاد شود مثلا کسی زمینی را هبه کرده باشند و طرف مقابل در آن ساختمانی احداث کرده باشد.)

دوم اینکه در ضمن عقد خارج جایز مانند هبه چنین شرطی کنند. مثلا مالک به عامل می گوید که این را به تو هبه کردم به این شرط در آن مضاربه اگر خسارتی رخ داد عامل شریک باشد.

امام قدس سره در این مورد می فرماید: بل لا يبعد لزوم الوفاء به و لو كان في ضمن عقد جائز ما دام باقيا نعم لو فسخه و رفع موضوعه، (البته تا زمانی که آن عقد جایز باقی باشد زیرا اگر آن عقد فسخ شود شرط در ضمن آن هم فسخ می شود.) [2]

نقول: اینجا نیز همان اشکال سابق مطرح می شود و آن اینکه شرط ضمن عقد حتی اگر در ضمن عقد خارج باشد بر خلاف مقتضای عقد است ولی در عین حال، فعل را می توان شرط کرد.

راه سومی که امام قدس سره پیشنهاد می کند استفاده از شرط نتیجه است:

(شق سوم:) كما أنه لا بأس بالشرط على وجه غير بعيد (که این قسم سوم امر بعیدی نیست.) لو كان مرجعه إلى انتقال الخسارة إلى عهدته بعد حصولها في ملكه بنحو شرط النتيجة. (یعنی اگر خسارت حاصل شود ابتدا وارد ملک مالک می شود و سپس به شکل شرط نتیجه از ملک او منتقل و خارج شده بر عهده ی عامل بیفتد.)[3]

توضیح شرط نتیجه: شرط نتیجه، مسأله ای مهم و پیچیده است و بیشتر در میان متأخرین و معاصرین مطرح شده است. مراد از شرط نتیجه این است که انسان در عقدی یک نتیجه را شرط کند. به آن شرط غایت هم می گویند.

مثلا کسی خانه ای را به مبلغی به کسی می فروشد و شرط می کند که هر کدام از آن چک ها اگر وصول نشود معامله منفسخ باشد. (نه اینکه شرط شود که معامله را فسخ کند بلکه یعنی معامله بدون اینکه کسی کاری انجام دهد خود به خود منفسخ باشد.)

یا مثلا کسی خانه ای را می خرد با این شرط که اساس منزل نیز مال خریدار باشد. (در اینجا نیز شرط نمی کند که اساس منزل را به او بفروشد بلکه می گوید بعد از خرید منزل اساس نیز به ملک او وارد شده باشد.)

یا اینکه کسی خانه ای را از کسی اجاره کند به این شرط که میوه هایی که الآن در باغچه است مال او باشد.

در این مثال ها نتیجه ای را شرط می کنند بدون اینکه برای آنها عقدی بخوانند. در مورد صحت شرط نتیجه بین فقهاء اختلاف است که آیا مطلقا صحیح است و یا مطلقا باطل و یا اینکه باید قائل به تفصیل شد.

شیخ انصاری در مکاسب این بحث را تحت عنوان شرط الغایة مطرح کرده است و ایشان مثال می زند به اینکه کسی ملکی را به دیگری می فروشد به این شرط که مملوکی که خریدار دارد آزاد باشد. [4]

آیت الله حکیم نیز این مسأله را مستمسک متذکر شده است.[5] البته ایشان بر عدم جواز دلیلی آورده است که به آن خواهیم پرداخت.

مرحوم بجنوردی نیز در کتاب القواعد الفقهیة بحث مشروحی در این مورد ارائه کرده است.[6]

نقول: حق این است که قائل به تفصیل شویم و آن اینکه شرط نتیجه بر سه قسم است:

قسم اول مواردی است که بین عقلاء و عرف متشرعه نیز رواج دارد. شرط نتیجه در این قسم که سه مثال از آن بیان کردیم اشکال ندارد. حقیقت این نوع شرط یک نوع انشاء ضمنی است یعنی وقتی شرط می کنند که اساس منزل نیز مال خریدار باشد این در واقع یک نوع انشاء ضمنی تملیک است. انشاء ملکیت در عرف عقلاء به هر صورت که باشد جایز است حتی اگر در قالب شرط نتیجه و در ضمن عقد دیگری باشد. این انشاء از نوع معاطات نیست بلکه همان انشاء تملیک است که در ضمن شرط نتیجه بیان شده است.

قسم دوم مواردی است که احتیاج به صیغه ی خاصی دارد و نمی توان آن را در قالب شرط نتیجه بیان کرد. مثلا نمی توان گفت که آن خانه را به تو فروشم به این شرط که دختر تو زوجه ی من باشد. زوجیت در میان عقلاء و عرف متشرعه احتیاج به صیغه ی خاص و یک سری تشریفات دارد و با شرط نتیجه قابل تحصیل نیست. همین گونه است در مورد شرطیت طلاق.

قسم سوم مواردی است که مشکوک است و نمی دانیم جزء قسم اول است که جایز باشد یا قسم دوم که جایز نباشد. مثلا کسی جنسی را به دیگری می فروشد به این شرط که آن زمینی که خریدار دارد وقف مسجد باشد (نه به این شرط که او آن زمین را وقف مسجد کند.) یا به شرط اینکه کنیز یا عبد خریدار، آزاد باشد. مثلا نمی دانیم آیا وقف یا عتق احتیاج به صیغه ی خاصی دارد یا نه.

باید دید اصل در این هنگام چه اقتضایی می کند و آیا (المؤمنون عند شروطهم) این مورد را شامل می شود که در نتیجه شرط مزبور صحیح باشد یا نه.

حق این است که (المؤمنون عند شروطهم) این مورد را شامل نمی شود زیرا می دانیم این دلیل تخصیص خورده است و مراد از آن شروطی است که احتیاج به صیغه ی مستقلی ندارد. حال نمی دانیم آیا عتق و وقف نیز احتیاج به صیغه ای مستقلی دارد یا نه و تمسک به دلیل المومنون... از باب تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه ی مخصص است زیرا نمی دانیم شرط وقفیت مصداق مخصص است یا مصداق عام و تمسک به عموم در این حالت جایز نیست.

ان شاء الله در جلسه ی بعد به دلیل محقق حکیم بر بطلان شرط نتیجه اشاره می کنیم.