درس خارج فقه آیت‌الله مکارم

کتاب المضاربه

94/09/01

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: جواز فسخ مضاربه

بحث در مسأله ی یازدهم از مسائل مربوط به مضاربه است و آن اینکه ادعای اجماع شده است که مضاربه از عقود جایزه است و مالک و عامل هر لحظه که اراده کنند می توانند مضاربه با فسخ کنند.

ما به این مسأله اشکال کردیم و گفتیم که اولا می توانیم اجماع ادعا شده را زیر سؤال ببریم و بگوییم مدرکی باشد.

سلمنا که اجماع مزبور را قبول داشته باشیم، می گوییم لا اقل باید آن را مقید کرد به صورتی که مسلتزم ضرر و زیان نباشد یعنی مثلا به این گونه نباشد که مالک و یا عامل در مرحله ی حساس از معامله، مضاربه را فسخ کنند تا کل سود را نصیب خودشان کنند.

همچنین سیره ی عقلاء در مضاربه بر این است که خود را مقید به عمل کردن به آن می دانند.

اما ادامه ی مسأله ی یازدهم: (همان گونه که گفتیم این مسأله حاوی یک اصل و چند فرع می باشد. اما فرع اول در کلام امام قدس سره:)

بل لو اشترطا فيها الأجل جاز لكل منهما فسخها قبل انقضائه.[1]

یعنی حتی اگر مالک و عامل برای مضاربه، زمانی را شرط کرده باشند یعنی مثلا گفته باشند که مضاربه یک ماهه و یک ساله باشد در این صورت نیز همچنان می توانند قبل از انقضاء این زمان، مضاربه را فسخ کنند. یعنی ذکر اجل، جایزه بودن مضاربه را برطرف نمی کند.

 

اقوال علماء:

صاحب جواهر می فرماید: و على كل حال فلو اشترط فيه أي عقد المضاربة الأجل لم يلزم العقد مدته على أحد منهما، فيصح لكل منهما فسخه قبله، بلا خلاف أجده فيه، للأصل وغيره. نعم في المسالك وغيرها ... لكن العقد والشرط صحيحان، أم الشرط ففائدته المنع من التصرف بعده (بعد از اجل)، لأن التصرف تابع للإذن، ولا إذن بعده، وأما العقد (اما عقد، صحیح است) فلأن الشرط المذكور لم يناف مقتضاه، (زیرا این شرط، مخالف مقتضای عقد نیست) إذ ليس مقتضاه الاطلاق[2]

صاحب جواهر برای حکم فوق به اصل، تمسک می کند. مراد ایشان از اصل، اصالت تأثیر شرط است یعنی شک داریم که آیا شرط مزبور مؤثر است یا نه که اصل عدم جاری می شود. همچنین عبارت (و غیره) در کلام ایشان ظاهرا اشاره به اجماع است.

نقول: اصل عدم در جایی جاری می شود که ما عموماتی نداریم و حال آنکه در ما نحن فیه عموماتی مانند: (المومنون عند شروطهم) وجود دارد. اصل عدم، اصلی عملی است و در مقابل عمومات که اصل لفظی است کارآئی ندارد.

البته ایشان هرچند قائل هستند که شرط مزبور نمی تواند عقد مضاربه را لازمه کند ولی این اثر را دارد که وقتی زمان اجل منقضی شود عامل حق تصرف در مال را ندارد. بنا بر این شرط مزبور (شرطیت زمان برای مضاربه) از این حیث که بخواهد مضاربه را لازمه کند بی اثر است (و با وجود شرط مزبور هر کدام از مالک و عامل هر زمان که اراده کنند می توانند مضاربه را فسخ کنند.) ولی از این حیث که عامل بعد از انقضاء زمان شرط اجازه ی تصرف در مال را نداشته باشد دارای اثر می باشد.

البته هرچند بعد از انقضاء شرط، عامل حق تصرف در مال را ندارد ولی این بدان معنا نیست که مضاربه هم باطل باشد بنا بر این عامل می تواند معامله ی دیگری را مثلا در قالب نسیه انجام دهد (تا لازم نباشد در سرمایه تصرف کند) و بعد، از مالک اذن بگیرد. از آنجا که مضاربه بعد از انقضاء عقد باطل نیست این معامله ی جدید تحت همان عقد مضاربه قرار می گیرد.

مرحوم علامه در تذکره عبارت مفصلی دارد که مضمون آن این است که شرط را به دو نحو می توان انجام داد:

گاه شرط مطلق است مثلا می گوید مضاربه تا یک سال باقی است: (قارضتک علی هذا المال سنة). چنین شرطی تاثیری ندارد و مضاربه را جایزه نمی کند ولی بعد از گذشت یک سال عامل اجازه در تصرف در مال ندارد.

گاه شرط به این گونه است که می گوید: (قارضتک سنة فاذا انقضت لا تبع و لا تشتر) که در این صورت بعد از گذشت یک سال، مضاربه باطل است و عامل نمی تواند خرید و فروش را ادامه دهد؛ نه در قالب نقد و نه به شکل نسیه.[3]

جمع بندی مسأله: علماء قائل هستند که شرط نمی تواند جلوی جواز فسخ را بگیرد ولی نسبت به بعد از سال، شرط تأثیر دارد به این گونه که یا جلوی تصرف در مال را می گیرد و یا به کلی معامله را بر هم می زند.

نقول: همان گونه که گفتیم، اجماع مزبوری که علماء ادعا کرده اند ممکن است مدرکی و در نتیجه غیر قابل قبول باشد بنا بر این به عموم (المومنون عند شروطهم) عمل می کنیم. حتی اگر اجماع را صحیح بدانیم، اضافه می کنیم که اجماع دلیل لبّی است و باید به قدر متیقن در آن بسنده است و آن جایی است که در مضاربه، اجل شرط نشده باشد و الا اگر اجلی در آن شرط شده باشد قبول نداریم که اجماع شامل آن شود. همچنین سیره ی عقلاء بر این مستقر شده است که اگر اجلی را شرط می کند یعنی تا قبل از آن نباید حق فسخ داشته باشند. مثلا امروزه افراد سرمایه های خود را در سپرده های بلند مدت می گذارند و هرگز بانک ها یکطرفه آن را فسخ نمی کنند (مگر اینکه حق فسخ را هنگام عقد مضاربه شرط کرده باشند.)

به عبارت دیگر، اگر در مضاربه زمانی شرط نشده باشد، مضاربه همانند وکالت بوده و هر زمان که بخواهند می توانند آن را فسخ کنند زیرا می دانیم مضاربه مادام العمر باقی نیست چرا که مالک هنگام عقد مضاربه، سرمایه ی خود را مادام العمر در اختیار عامل نمی گذارد. امروزه نیز در وکالت هایی که انجام می شود، در بسیاری از موارد زمانی در آن شرط نمی شود از این رو هر زمان که طرفین خواستند می توانند آن را فسخ کنند. همچنین فسخ در مضاربه (همانند وکالت که عقدی جایزه است) نباید در جایی باشد که ضرر متوجه یکی از طرفین شود. مضافا بر اینکه اگر زمانی در مضاربه یا وکالت شرط شده باشد طرفین باید به آن پایبند باشند.

 

فرع دوم در کلام امام قدس سره:

و لو اشترطا فيها عدم الفسخ (اگر شرط کنند که مضاربه به شرطی منعقد شود که کسی آن را فسخ نکند.) فان كان المقصود لزومها (اگر منظورشان این باشد که مضاربه عقد لازمی باشد.) بحيث لا تنفسخ بفسخ أحدهما (به این گونه که حتی اگر کسی فسخ کرد عقد مزبور فسخ نشود.) بأن جعل ذلك كناية عن لزومها (و شرطیت عدم فسخ کنایه از این باشد که عقد، لازم شده باشد.) مع ذكر قرينة دالة عليه (و قرینه ای هم در آن ذکر کرده باشند مبنی بر اینکه عقد مزبور لازم است.) بطل الشرط دون أصل المضاربة على الأقوى، (این شرط خلاف مقتضای عقد است زیرا و شرط مزبور باطل می باشد (مانند اینکه در بیع شرط کنند که خریدار حق تصرف در مبیع نداشت باشد.) و عقد مضاربه که جایز است با شرط مزبور لازم نمی شود و البته اصل مضاربه علی الاقوی صحیح است و فساد شرط به مشروط سرایت نمی کند.)[4]

البته ما نیز مانند امام قدس سره عقیده داریم که شرط فاسد، مفسد عقد نیست اما بعضی آن را مفسد می دانند.

ان شاء الله درجلسه ی بعد این فرع را توضیح خواهیم داد.


[1] تحریر الوسیلة، امام خمینی، ج1، ص611.
[2] جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص341.
[3] تذکره، علامه حلی، ج17، ص46.
[4] تحریر الوسیلة، امام خمینی، ج1، ص611.