موضوع: عدم شرطیت تحویل سرمایه به عامل

بحث در شرایط عقد مضاربه است. امام قدس سره در مسأله ی اول به شرایط دوازده گانه ای اشاره کرده است که آنها را بحث کردیم. سپس به سراغ شرایطی رفتیم که امام متذکر آن نشده است.

الامر الثانی: صاحب عروة دو شرط دیگر را اضافه کرده است و ما در این امر شرط اول ایشان را می خوانیم البته صاحب عروة آن را تحت شرط هشتم ذکر کرده است و می فرماید: ذکر بعضهم انه یشترط ان یکون رأس المال بید العامل (یعنی جمعی گفته اند که سرمایه باید به دست عامل باشد نه مالک مثلا ممکن است مالک اعتمادی به عامل نداشته باشد و به او بگوید که فلان مشتری را پیدا کند و یا فلان جنس را بفروشد و بعد بگوید که من چک آن را می کشم.) فلو اشترط المالک ان یکون بیده لم یصح (و چنین مضاربه ای صحیح نیست) لکن لا دلیل علیه (صاحب عروة می فرماید: دلیلی بر این شرط نیست.) فلا مانع یتصدی العامل للمعاملة مع کون المال بید المالک کما عن التذکرة.

اقوال علماء: اکثر کتب اصحاب خالی از ذکر این شرط است

صاحب مفتاح الکرامة به نقل از مرحوم علامه می فرماید: الرابع فی وجوب کون رأس المال فی ید العامل (سپس صاحب مفتاح در شرح آن اضافه می کند:) هذا شرط شرطه المصنف فی التحریر ایضا و الشافعیة و قد یلوح من الایضاح (کتاب پسر علامه) اختیاره و فی جامع المقاصد (تألیف محقق ثانی) انه اولی و ابعد من الریب و قرب فی التذکرة عدم اشتراطه (بنا بر این علامه در تذکره با شرط مذکور مخالفت کرده است.) و قد خلت عنه کتب الاصحاب قاطبة من المقنع و المقنعة الی الریاض (از کتاب مقنع صدوق گرفته تا آخرین کتاب که ریاض است.)[1]

الدلیل الاول: صاحب مستمسک بیانی دارد که ما آن را به عنوان دلیل اول مطرح می کنیم:

ایشان که قائل به شرطیت شرط مزبور است می فرماید: أن الشك في اعتباره عرفاً في مفهوم المضاربة كاف في اعتباره،[2]

زیرا در تمسک به عام در شبهات موضوعیه جایز نیست و اصل نیز فساد. در واقع مرحوم حکیم به اصالة الفساد تمسک جسته است یعنی شک داریم که در مفهوم مضاربه آیا بعد از انعقاد عقد شک داریم آیا پول باید به دست عامل باشد یا نه و این از باب شبهه ی مصداقیه می شود و نمی توان در آن به عموم عام تمسک کرد.

نقول: از این استدلال جواب می دهیم که اگر مضاربه عموماتی داشته باشد در این صورت اگر شک کنیم که آیا دادن مال به دست عامل جزء مفهوم مضاربه است یا نه این از باب تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه است و جایز نیست.

ولی ما کاری به عمومات مضاربه نداریم بلکه به سراغ (اوفوا بالعقود) و یا (المومنون عند شروطهم) می رویم. واضح است در عقد بودن مضاربه ی مزبور و قرارداد بودن آن شکی نداریم. بنا بر این هنگام شک به همین عمومات مراجعه می کنیم بنا بر این حتی اگر نام عقد مزبور مضاربه نباشد، به هر حال صحیح می باشد. بنا بر این اگر کسی بتواند دلیل بر عدم جواز شرط مزبور اقامه کند به آن عمل می کنیم و اگر دلیلی نباشد نمی توان به عمومات مضاربه تمسک کرد.

الدلیل الثانی: صاحب جامع المقاصد نیز بیان دارد که ما آن را به عنوان دلیل دوم مطرح می کنیم: کون المال بید المالک خلاف وضع المضاربة (وضع مضاربه در خارج به این گونه است که پول باید به دست عامل باشد.) ... انه موضع تأمل

سپس ایشان اضافه می کند خلاف وضع مضاربه بودن به چه معنا است؟ آیا مراد این است که چنین کاری خلاف مقتضای عقد و ماهیّت مضاربه است؟ که به نظر ما چنین شرطی خلاف مقتضای ماهیّت مضاربه نیست. اگر هم مراد شما این باشد که غالبا مضاربه به این گونه است که سرمایه را به عامل می دهند می گوییم: فرد نادر بودن ضرری به مضاربه وارد نمی کند.

بنا بر این صاحب جامع المقاصد هم دلیل دوم را بیان کرد و هم از آن جواب داده است.

نقول: ما جواب دیگری می دهیم و آن اینکه عقد مزبور تحت عمومات وفاء به عقد است و باید به آن عمل کرد حتی اگر نام آن را مضاربه نگذاریم.

ما این استدلال خود را در موارد متعدد دیگری نیز تکرار می کنیم و آن اینکه مثلا اگر در عقدی که منعقد می کنند سرمایه به شکل تجارت به کار گرفته نشود بلکه به شکل صنعت، دامداری و امثال آن باشد باز عقد مزبور صحیح است حتی اگر نام آن مضاربه نباشد.

الدلیل الثالث: استدلال به روایات

روایات متعددی وجود دارد که می گوید پول به دست عامل داده شده است:

مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يُعْطَى الْمَالَ مُضَارَبَةً (مال را به دست عامل می دهد) وَ يُنْهَى أَنْ يَخْرُجَ بِهِ (و نهی می کند که مال را از شهر خارج کند) فَخَرَجَ قَالَ يَضْمَنُ الْمَالَ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا[3]
این روایت صحیحه است.

عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ فِي الرَّجُلِ‌ يُعْطِي الْمَالَ (مال را به دست عامل می دهد) فَيَقُولُ لَهُ ائْتِ أَرْضَ كَذَا وَ كَذَا وَ لَا تُجَاوِزْهَا (به فلان مکان برو و تجارت کن و از آنجا خارج نشو) وَ اشْتَرِ مِنْهَا قَالَ فَإِنْ جَاوَزَهَا وَ هَلَكَ الْمَالُ فَهُوَ ضَامِنٌ وَ إِنِ اشْتَرَى مَتَاعاً فَوُضِعَ فِيهِ فَهُوَ عَلَيْهِ وَ إِنْ رَبِحَ فَهُوَ بَيْنَهُمَا[4]
این روایت صحیحه است.

عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَيْلِ عَنِ الْكِنَانِيِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمُضَارَبَةِ يُعْطَى‌ الرَّجُلُ‌ الْمَالَ‌ يَخْرُجُ بِهِ إِلَى الْأَرْضِ وَ يُنْهَى أَنْ يَخْرُجَ بِهِ إِلَى غَيْرِهَا فَعَصَى فَخَرَجَ بِهِ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى فَعَطِبَ الْمَالُ فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ فَإِنْ سَلِمَ فَرَبِحَ‌ فَالرِّبْحُ بَيْنَهُمَا. [5]

عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ حُكَيْمٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ فِي رَجُلٍ دَفَعَ إِلَى رَجُلٍ مَالًا (یعنی پول را به دست عامل داده است) يَشْتَرِي بِهِ ضَرْباً مِنَ الْمَتَاعِ مُضَارَبَةً فَذَهَبَ فَاشْتَرَى بِهِ غَيْرَ الَّذِي أَمَرَهُ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا عَلَى مَا شَرَطَ. [6]

روایات دیگری نیز به این مضمون وجود دارد ولی باید توجه داشت که این روایات در مقام بیان این نیست که باید پول را به دست عامل داد بلکه در مقام بیان نکته ی دیگری است و آن اینکه چون عامل خلاف شرط عمل کرده است آیا ضامن است یا نه و آیا اگر سودی حاصل شود باید تقسیم شود یا نه. این روایات ناظر به حالت غالب است که سرمایه را به دست عامل می هند نه شرطیت اینکه باید سرمایه به دست عامل داده شود.

نتیجه اینکه لازم نیست که پول را به دست عامل بدهند.