درس خارج فقه آیت‌الله مکارم

کتاب المضاربه

94/06/17

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: مشروعیت مضاربه و عقد مضاربه

در بحث مضاربه به کلام امام قدس سره رسیدیم که می فرماید:

كتاب المضاربة و تسمى قراضا، و هي عقد واقع بين شخصين على أن يكون رأس المال في التجارة من أحدهما و العمل من الآخر، و لو جعل تمام الربح للمالك يقال له: البضاعة، و حيث أنها عقد تحتاج إلى الإيجاب من المالك و القبول من العامل، و يكفي في الإيجاب كل لفظ يفيد هذا المعنى بالظهور العرفي كقوله: ضاربتك أو قارضتك أو عاملتك على كذا، و في القبول «قبلت» و شبهه.[1]

علماء غالبا بعد از شروع بحث به سراغ عقد و شرایط آن رفته اند و حال آنکه مناسب است ابتدا از مشروعیت آن بحث شود.

بعضی از علماء عامه این بحث را مطرح کرده اند. به عنوان نمونه، در موسوعه ی فقهی کویتی این مطلب ذکر شده است.

دلیل اول بر مشروعیت مضاربه: اجماع علماء فریقین

علماء ما هم بر این امر اجماع دارند و اصل مضاربه را مسلم گرفته وارد شاخ و برگ و شرایط آن شده اند. بنا بر این مضاربه اگر جامع الشرایط باشد عقدی صحیح است. اهل سنت نیز بر این امر اجماع دارند با این قید که می گویند: قیاس اقتضای بطلان می کند زیرا عقد مضاربه در این مورد که آیا ثمره و سودی از آن به وجود می آید یا نه مجهول است و نمی توان قبل از به وجود آمده بهره آن را تقسیم کرد. از آنجا که در عقد، نباید چیزی مجهول باشد، بنا بر قاعده باید مضاربه صحیح نباشد و عامل در آن، مانند اجیری است که نمی دانیم اجرتی به او داده می شود یا نه. با این حال چون اجماع صحابه و مردم و علماء بر صحت آن است، ما قیاس را در این مورد رها می کنیم.

نقول: اینجا جای این نوع قیاس ها نیست و دلیل بر حجیّت و جواز مضاربه قبل از اجماع علماء، سیره ی عقلاء است. این سیره در میان عقلاء جاری شده و شارع نیز آن را اجماع کرده است و جهالت مزبور در آن، ضرری نمی زند. زیرا هر جهلی موجب فساد نمی شود. فلسفه ی مشروعیت مضاربه این است که گاه عده ای پول دارند ولی به سبب مشکلاتی مانند پیر بودن، از کار افتاده بودن و یا بلد نبود، نمی توانند سرمایه ی خود را به کار بیندازند. از آن سو بعضی این مشکلات را ندارند ولی سرمایه ای در اختیار ندارند. در نتیجه آنهایی که پول دارند آن را در اختیار کسانی که می توانند آن را به کار ببندند قرار می گیرند و قراردادی در میان خود تنظیم می کنند. این نوع قراردادها قبل از اسلام هم رایج بوده است. مضاربه ارتباطی به اجاره ندارد که گفته شود معلوم نیست عامل که اجیر است چه درآمدی خواهد داشت.

اضف الی ذلک: ما در کتاب المضاربة در وسائل، سیزده باب وجود دارد که تمام آنها به دلالت التزامیه مضاربه را صحیح می داند زیرا در آنها از شرایط و شاخ و برگ های مضاربه سخن گفته شده است. این نشان می دهد که اصل جواز مضاربه از مسلمات بوده است.

دیگر اینکه سیره ی عملیه ی معصومین و اصحاب ایشان بر جواز آن دائر بوده است. مثلا رسول خدا (ص) اموال خدیجه سلام الله علیها را می گرفته و با آن تجارت می کرد. یا اینکه عباس عموی پیامبر، سرمایه ی خود را برای مضاربه به دیگران می داد. امام صادق علیه السلام مبلغ هزار درهم یا هزار دینار را به یکی از اصحاب برای مضاربه داد و او به مصر رفت و جنسی خرید و با آن مبلغ کار کرد.

و من العجب بعضی از اهل سنت ادعا می کنند که در قرآن نیز دلیل بر صحت مضاربه وجود دارد و به آیه ی ﴿وَ آخَرُونَ يَضْرِبُونَ فِي الْأَرْضِ يَبْتَغُونَ مِنْ فَضْلِ اللَّهِ[2] و می گویند که ضرب فی الارض همان مضاربه است.

جواب این است که مراد از ضرب فی الارض، مضاربه نیست بلکه مراد مسافرت برای تجارت است. فرد گاه با مال خود به مسافرت می رود و تجارت می کند.

بله به ﴿اوفوا بالعقود[3] می توان به عنوان دلیلی عام بر جواز مضاربه قلمداد کرد که می گوید تمامی عقودی که در میان عقلاء رایج است لازم الوفاء می باشد و مضاربه نیز یکی از آن عقود است.

به آیه ی ﴿تجارة عن تراض[4] نمی توان تمسک کرد زیرا مراد از آن تجارت و خرید و فروشی است که بین دو نفر برقرار می شود نه تجارتی که عامل در مضاربه انجام می دهد.

 

اما فرع اول کلام امام قدس سره در مورد عقد است و ایشان می فرماید: و هي عقد واقع بين شخصين على أن يكون رأس المال في التجارة من أحدهما و العمل من الآخر

در جلسه ی قبل این نکته را توضیح دادیم که بعضی مضاربه را عقدی لفظی می دانند و بعضی آن را به دفع مال به غیر که فعل است تفسیر کرده اند. به قول اخیر اشکال شده است که مضاربه طبق این معنا، فعل است نه لفظ و حال آنکه مضاربه از باب انشاء بوده و باید در آن لفظ وجود داشته باشد.

ما در جواب گفتیم که انشاء بر سه قسم است: لفظی، فعلی و کتبی و سیره ی عقلاء بر هر سه نوع جاری است.

نسبت به انشاء کتبی، مطلب خاصی در میان علماء که دال بر تأیید باشد نمی یابیم ولی ما در جای خود ثابت کرده ایم که این نوع انشاء یکی از انواع انشاء ها و حتی از قوی ترین آنها محسوب می شود و امروزه تا انشاء به شکل مکتوب و امضاء شده در نیاید به رسمیت نمی رسد. حتی به شکل فعل که نوعی معاطات است که در آن عقدی خوانده نمی شود نیز می توان مضاربه را انجام داد.

اما در مورد اینکه صیغه ی مضاربه را به چه نوعی باید خواند، امام قدس سره می فرماید: و يكفي في الإيجاب كل لفظ يفيد هذا المعنى بالظهور العرفي كقوله: ضاربتك أو قارضتك أو عاملتك على كذا، و في القبول «قبلت» و شبهه

یعنی هر لفظی که مفید مضاربه باشد کافی است و باید انشاء، ظهور عرفی داشته باشد مانند اینکه از الفاظی مانند ضاربتک، قارضتک و عاملتک علی کذا استفاده شود یعنی تو کار کنی و سود بین ما تقسیم شود. در قبول مضاربه باید از (قبلت) و مانند آن استفاده شود.

سؤال ما این است که در عرف امروز عقلاء حتی در عرف عرب، به کار بردن این الفاظ نامانوس می باشد. بهتر این است که به شکل شفاف بگویند: خذ هذا المال و اتجر به و الربح بیننا (بالمساواة یا بغیر المساواة). از آنجا که موضوعات را از عرف اخذ می کنیم، وقتی صیغه ای نامأنوس می شود باید آن را به گونه ای بخوانند که مأنوس باشد و البته عربی خواندن هم شرط نیست.

تعبیری از حنفیه در این مورد نقل شده است که دیگران نیز آن را قبول کرده اند و آن اینکه در مورد مضاربه صیغه را به این گونه بخوانند: عقد شرکة فی الربح بمال من جانب و عمل من جانب.

بله قبول اگر به شکل قبلت و مانند آن باشد مانعی ندارد زیرا این لفظ برای همه شفاف و قابل قبول است.

البته بعد از وارد شدن بانک ها به مضاربه، این عقد بر سر زبان ها افتاده است و مردم با آن آشنا شده اند. بنا بر این اگر صیغه ی های مضاربه که در کلام امام قدس سره ذکر شده است برای مردم شفاف و مأنوس باشد، استعمال آنها اشکالی ندارد.

 

بقی هنا امران:

الامر الاول: ما ذکره صاحب المسالک و آن اینکه می فرماید: وعقد القراض مركب من عقود كثيرة، لان العامل مع صحة العقد وعدم ظهور ربح ودعي أمين، ومع ظهوره شريك، ومع التعدي غاصب، وفي تصرفه وكيل، ومع فساد العقد أجير[5]

یعنی عقد مضاربه مرکب از عقود متعددی است به این گونه که اگر عامل کار خود را انجام دهد و معامله نیز صحیح باشد ولی سودی در آن محقق نشود در حکم ودعی امین قرار می گیرد که مالی را به ودیعه گرفته است. اگر هم سودی در آن ایجاد شود کار او از باب شرکت بود و داخل در کتاب شرکت می شود. اگر هم عامل، تعدی کند و در مال تصرف نامشروع نماید، غاصب بود و تحت عنوان غصب قرار می گیرد و اگر هم در مال تصرف مشروع نماید وکیل بوده و داخل در وکالت می باشد و اگر هم عقد باطل باشد و سودی هم حاصل شود، داخل در عنوان اخیر قرار خواهد گرفت به این معنا که کاری را انجام داده است و باید اجرة المثل به او پرداخت شود.

نقول: اولا: آنچه او ذکر می کند از باب لوازم عقد مضاربه است یعنی یک عقد که مضاربه است پنج اثر دارد و الا اگر بخواهد مرکب از عقود باشد در اجاره و سایر عقود هم باید همین کلام را تکرار کند مثلا در هر عقدی اگر فرد تعدی کند غاصب است.

ثانیا: از جمله عقودی که ایشان ذکر می کند غصب است و حال آنکه غصب جزء عقود نیست.

 


[1] تحریر الوسیلة، امام خمینی، ج1، ص608.
[2] مزمل/سوره73، آیه20.
[3] مائده/سوره5، آیه1.
[4] نساء/سوره4، آیه29.
[5] مسالک الافهام، شهید ثانی، ج4، ص344.