بحث در احکام وصیت به حج است و به مسئله ی 13 رسیده ایم.

این مسئله دارای دو فرع می باشد اول اینکه اگر مبلغ وصیت نزد وصی باشد و مال قبل از اینکه او به وصیت عمل کند تلف شود.

در این فرع گفتیم که این مسئله سه صورت دارد:

می دانیم که وصی در تلف مال تقصیری نداشته است. می دانیم وصی مقصر بوده است. شک داریم که تلف شدن مال از باب افراط و تفریط بوده است یا نه.

صورت اول این مسئله خود دو حالت دارد:

اتلاف مال به سبب عام بوده است یعنی سیل و امثال آن آمده است و مال را از بین برده است. اتلاف مال به سبب خاص بوده است یعنی شبی سارقی به خانه آمد و اموال وصی و مبلغ وصیت را دزدید.

در این دو مورد علماء عامه و خاصه اجماع دارند که وصی ضامن نیست زیرا امین بوده است و در حفظ مال هم کوتاهی نکرده است.

گفتیم که قاعده ی عدم ضمان امین منحصر به باب وصیت به حج نیست و در ابواب مختلف فقه مانند: وکالت، اجاره، ودیعه، مضاربه و امثال آن جاری است.

این قاعده سه دلیل دارد و ما آن را به طور مستوفی در جلد دوم قواعد فقهیه ذکر کرده ایم:

دلیل اول آیه ی 91 سوره ی توبه است که می فرماید: ﴿لَيْسَ عَلَى الضُّعَفاءِ وَ لا عَلَى الْمَرْضى‌ وَ لا عَلَى الَّذينَ لا يَجِدُونَ ما يُنْفِقُونَ حَرَجٌ إِذا نَصَحُوا لِلَّهِ وَ رَسُولِهِ ما عَلَى الْمُحْسِنينَ مِنْ سَبيلٍ وَ اللَّهُ غَفُورٌ رَحيمٌ﴾[1]

یعنی سه گروهند که اگر به میدان جهاد نیایند بر آنها حرجی نیست یکی از آنها ضعیفان اند مانند پیران و همچنین مریضان و کسانی که به اندازه ی کافی پول ندارند که به جهاد بروند (زیرا در آن زمان هزینه ی رفتن به جنگ مانند خرید مرکب و سلاح و امثال آن بر عهده ی خود افراد بود. البته گاه پیغمبر آنها را کمک می کرد و از این رو غنائم جنگی هم بین آنها تقسیم می شد) البته این افراد که نمی توانند به جهاد بروند باید در راه خدا و رسولش نصیحت کنند یعنی ما بقی را به رفتن به جهاد تشویق نمایند. این گونه افراد محسن هستند و مشکلی بر آنها نیست.

گفته شده است که این کبری عام است و منحصر به میدان جهاد و مستضعفین و مریضان و امثال آن نمی باشد در نتیجه می توانیم به ابواب ضمان امین به (ما علی المحسنین من سبیل) استدلال کنیم.

نقول: این استدلال اخص از مدعی است زیرا امین گاه مصداق محسنین است و گاهی نیست مثلا کسی که ودیعه ای را قبول کرده است محسن است و اگر دزد مسلحی آن را برد می توان گفت (ما علی المحسنین من سبیل) و هکذا قیم بلا مزد و یا متولی بدون اجرت. اما در بعضی موارد، امین محسن نیست مثلا کسی که چیزی را به عنوان عاریه می گیرد و از آن استفاده می کند او دیگر محسن نیست و یا مثلا در باب اجاره کسی که خانه را اجاره کرده است محسن نیست زیرا در مقابل استفاده از منافع پول داده است و در خانه نشسته است حال اگر خانه به هر دلیلی خراب شود نمی توان به آیه ی ما علی المحسنین من سبیل استدلال کرد.

دلیل دوم و هو العمدة: روایات

روایات کثیره ای که به بیش از شش گروه تقسیم می شود دلالت بر این امر دارد از جمله:

گروه اول: روایاتی که مطلق است مانند (عَنْ أَمِيرِ الْمُؤْمِنِينَ ع أَنَّهُ قَالَ لَيْسَ عَلَى الْمُؤْتَمَنِ ضَمَانٌ) [2]

گروه دوم: روایات متعددی که امام از باب قیاس منصوص العلة بیان می کند یعنی امام می فرماید که فلان اجیر که خیانت نکرده ضامن نیست لانه امین است. این بدان معنا است که امین ضامن نیست و در بعضی حتی لفظ (لانه) هم نیست و فقط امام می فرماید امین ضامن نیست.

گروه سوم: روایاتی است که در موارد خاصه آمده است مثلا امام فرموده است که حمامی نسبت به لباس فرد ضامن نیست و یا وصی و قیم ضامن نیست و امثال آن که اگر این موارد استقراء شود و خصوصیت مورد را از آنها الغاء کنیم از آن عمومیت را استفاده کنیم.

گروه چهارم: روایاتی که فرد را بدلیل اینکه تعدی و تفریط کرده است ضامن می داند مفهوم این دسته از روایات این است که اگر تعدی و تفریط نمی کرد ضامن نبود.

گروه پنجم: روایاتی که می گوید که امین عند الاشتراط ضامن است یعنی اگر شرط کنیم که امین ضامن باشد در آن صورت ضامن می شود مفهوم این دسته از روایات این است که اگر ضامن بودن امین را شرط نکنیم او ضامن نیست.

مخفی نماند که این روایات، معارضاتی هم دارد روایاتی وارد شده است که امین را ضامن می داند مثلا اگر مالی را دست فردی دادی که آن را اصلاح کرد و آن مال خراب شد آن فرد ضامن است.

بین این روایات به چند صورت جمع دلالی کرده اند:

جمع دلالی اول: یکی از طرق جمع این است که این روایات را حمل بر اتلاف کنیم زیرا اتلاف در هر حال موجب ضمان می شود چه فرد امین باشد یا نه مثلا فردی کاسه ای را به عاریت گرفته است و در خواب دستش به آن خورد و شکست در اینجا او ضامن است هرچند امین است. زیرا دلیل این کار این است که (من اتلف مال الغیر فهو له ضامن) و این دلیل اطلاق دارد. (این مورد شاهد جمع دارد.)

جمع دلالی دوم این است که روایات ضمان مربوط به جائی است که فرد تعدی و تفریط کرده باشد. (برای این مورد نیز می توان شاهد جمع پیدا کرد.)

جمع دلالی سوم این است که در مواردی که حکومت دست امام بوده مردم بعضا به امام می گفتند که مال ما که دست افراد است که آن را رنگ کنند، بشویند، تعمیر کنند بعضا خراب می شود و آنها هم خیالشان راحت است که ضامن نیستند در آن زمان چون بی مبالاتی زیاد شده بود امام به طور موقت آن افراد را ضامن کرده بود مثلا در روایاتی آمده است که علی علیه السلام آنها را ضامن کرده بود.

جمع دلالی چهارم این است که بعضی موارد خاص، طبیعتشان در شرع ضمان است مثل عاریت ذهب و فضه که فرد هرچند امین هم باشد و افراط و تفریط هم نکند باز ضامن است زیرا حفظ ذهب و فضه هشیاری زیادی می طلبند از این رو شارع دستور داده است که این موارد را یا به عاریت نگیرند و اگر بگیرند در هر صورت ضامن هستند.

جمع دلالی پنجم این است که امین ضامن نیست مگر در صورتی که متهم باشد مثلا فردی است که سابقه ی خوبی ندارد و غالبا مال در دستش خراب می شود.

مضافا بر این موارد اگر این وجوه جمع را هم کنار بگذاریم بین این دو دسته روایات طائفه ای که می گوید امین ضامن نیست هم مشهور است و هم مطابق کتاب و باید به آن عمل شود.

دلیل سوم عدم ضمان امین: بناء عقلا است زیرا عقلا هم امین را تا حدودی ضامن نمی دانند یعنی اگر امانتی نزد کسی بود و سیلاب خانه و تمام وسائل که از جمله مال فرد را برده است کسی به دادگاه مراجعه نمی کند که فرد امین را محاکمه کنند. شاید روایات ما از بناء عقلا اوسع باشد و یا امضاء ما عند العقلاء باشد

از این رو واضح شد که وصی که اموال موصی نزد او از بین رفت دیگر ضامن نیست. حال ورثه باید ببینند که اگر حج واجب بوده است از اصل مال و اگر مستحب بوده است از ثلث مال حج دیگری را برای میت به جا آورند و اگر اموال را هم بین خود تقسیم کرده باشند باید آن را برگردانند و حج را به جا آورند. همانطور که امام می فرماید: و وجب الاستيجار من بقية التركة أو بقية الثلث و إن اقتسمت استرجعت.

صورت دوم: بله اگر بدانیم که وصی در نگهداری مال تعدی و تفریط کرده است او به حکم عقلاء و به حکم روایات متعددة ضامن است و اجماع هم بر این امر واقع شده است.

صورت سوم: جائی است که ما شک داریم وصی مقصر بوده است یا نه. مثلا خود وصی می گوید که دزد مسلحی آمد و مال را برد و ادعا می کند که مال را در جای مطمئنی نگه داری کرده بود.

در این صورت باید سراغ اصول و قواعد برویم. ما در این مورد دو حکم داریم یکی عبارت است از (لیس علی الامین ضمان) و خاصی هم است که می گوید (من تعدی او فرط ضامن) و نمی دانیم ما نحن فیه جزء مصادیق خاص است یا عام این از باب شبهه ی مصداقیه ی مخصص است. مثلا مولی گفته است اکرم العلماء و بعد گفته است لا تکرم الفساق منهم و ما شک کردیم که زید عالم عادل است یا فاسق در این مورد نه به عموم عام می توان عمل کرد و نه به مخصص و باید سراغ اصول عملیه رفت.

اصلی که در اینجا جاری است برائت است زیرا شک در تکلیف است زیرا شک داریم که او ضامن است یا نه و حالت سابقه هم ندارد.

آیة الله خوئی این مسئله را در جلد دوم کتاب حج ص 151 به صورت مفصل متعرض شده است.

در اینجا این سؤال مطرح می شود که آیا در باب اموال بناء عقلاء بر برائت است یا بر تضمین مثلا اگر کسی مال کسی را به عاریت و امانت گرفته است و در دست او تلف شده است و نمی دانیم که او تعدی کرده است یا نه. آیا عقلاء می گویند او امین است و ضامن نیست یا اینکه می گویند اصل در اموال ضمان است مگر اینکه ثابت شود که تلف شدن مال بدون تعدی و تفریط بوده است؟ ان شاء الله این مسئله را در جلسه ی بعد پیگیری خواهیم کرد.