خلاصه ی بحث:

بحث در مسئله ی سوم از مسائل نیابت در حج است و گفتیم: نیابت به سه صورت که عبارت است از جعاله، اجاره و تبرع می تواند انجام شود.

در مورد جعاله ابتدا به تعریف و ادله ی مشروع بودن آن می پردازیم و دلیل آن را عمومات اوفوا بالعقود و امثال آن و بناء عقلاء می دانیم. به نظر ما دلیل قرآنی و روایات وارد برای صحت جعاله در مورد نیابت در حج تام نیستند.

سپس به مشروعیت حج اجاره ای پرداخته دلیل آن عبارت است از عمومات اوفوا بالعقود، روایات خاصه ی باب اجاره و روایات مجوزه ای که اجاره را در نیابت در حج جایز می داند که در حد تواتر می باشد.

در مورد نیابت تبرعی هم به روایت مجوزه در مورد اصل تبرع در اعمال و روایاتی که در خصوص تبرع در حج آمده است تمسک می کنیم.

و اما تمام بحث:

در مسئله ی سوم از مسائل نیابت در حج به این بحث رسیدیم که نیابت در حج به سه صورت امکان دارد که عبارتند از: جعاله، اجاره و تبرع.

در مورد جعاله نکاتی را مطرح کردیم و امروز می گوئیم. صاحب جواهر در جلد 35 در کتاب الجعالة در تعریف آن می گوید: انشاء الالتزام بعوض علی عمل محلل بصیغة دالة علیه.[1]

در جعاله انشاء التزام کافی است و فرقی ندارد که صیغه فارسی باشد و یا عربی. به پولی که داده می شود مال الجُعل می گویند. به کسی که این صیغه را اجراء می کند جاعل و به کسی که دنبال عمل می رود عامل گفته می شود.

البته جُعل معانی متعددی دارد و به جایزه، مزد عمل و حتی گاهی به رشوه هم جُعل می گویند. در جلسه ی قبل گفتیم که جعاله گاه به نحو عام است، گاه نیمه عام و گاه خاص.

البته فرق جعاله ی خاص با اجاره هم واضح است که در اجاره اجیر عقد را انشاء می کند و می گوید این کار را برای تو در مقابل فلان کار انجام می دهم ولی در جعاله کسی که کار را طالب است انشاء می کند و طرف مقابل اگر مایل باشد عمل را انجام می دهد که در حکم قبول کردن است مضافا بر اینکه اجاره عقد لازم است و جعاله عقد جایز.

در قرآن هم در یک مورد به عقد جعاله اشاره شده است: ﴿قالُوا نَفْقِدُ صُواعَ الْمَلِكِ وَ لِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعيرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعيمٌ﴾[2]

البته این حکم مربوط به مذاهب سابقه است حال این بحث مطرح می شود که اگر در شرایع سابقه حکمی صادر شود آیا می توانیم از باب استصحاب شرایع سابقه آن حکم را در اسلام هم تسری بدهیم؟

به نظر ما این استصحاب جاری نیست

اولا: با آمدن شریعت جدید تمام احکام شرایع سابقه نسخ می شود و دلیل آن این است که مثلا شراب در شرایع سابقه حرام بود و در اسلام تدریجا از اول تحریم شد حال اگر تحریم شرایع سابقه کافی بود لزومی نداشت که از ابتدا دوباره تحریم شود و یا مثلا اگر حکمی را از پیغمبر سؤال می کردند می فرمود که منتظر وحی می باشد و نمی فرمود که به حکم آن در شرایع سابق مراجعه کنید. بله در موارد مختلفی حکم موجود در اسلام با شرایع سابق یکسان است ولی این بدین معنا نیست که حکم شریعت سابق را به اسلام منتقل کرده باشیم بلکه هنگام بیان قانون شریعت اسلام حکمی مشابه شریعت سابق وضع شده است.

از این رو چون شک نداریم که تمام احکام سابق برداشته شده است و استصحاب در جائی جاری است که شک وجود داشته باشد نمی توانیم به استصحاب شرایع سابق عمل کنیم.

و ثانیا: مبنای ما این است که استصحاب در احکام شرعیه (استصحاب حکمی) جاری نیست و فقط در موضوعات جاری است و استصحاب شرایع سابقه استصحاب حکمی می باشد.

و ثالثا: در داستان یوسف آمده است که ﴿فَلَمَّا جَهَّزَهُمْ بِجَهازِهِمْ جَعَلَ السِّقايَةَ في‌ رَحْلِ أَخيهِ ثُمَّ أَذَّنَ مُؤَذِّنٌ أَيَّتُهَا الْعيرُ إِنَّكُمْ لَسارِقُونَ * قالُوا وَ أَقْبَلُوا عَلَيْهِمْ ما ذا تَفْقِدُونَ * قالُوا نَفْقِدُ صُواعَ الْمَلِكِ وَ لِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعيرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعيمٌ﴾[3]

حال این مؤذن چه کسی بوده است آیا در گفتن این مسئله از یوسف اذن گرفته بود و یا در محضر یوسف بود و یا نه و از طرفی در آیه است که ﴿قالُوا نَفْقِدُ صُواعَ الْمَلِكِ﴾ قالوا به شکل جمع است ولی در آخر می گوید:﴿وَ أَنَا بِهِ زَعيمٌ﴾ و اینجا ضمیر مفرد است از این رو آیا جاعل مفرد بوده است و یا جمعیتی بوده اند در هر حال آیه به آن اندازه شفاف نیست که بتواند دلیل بر شرعیت جعاله در اسلام قرار گیرد.

بله اگر قرآن احکام شرایع سابقه را به لسان قبول بگوید می تواند دلیل بر سریان آن به دین اسلام باشد مثلا در مورد حضرت ابراهیم می گوید: ﴿وَ ما كانَ اسْتِغْفارُ إِبْراهيمَ لِأَبيهِ إِلاَّ عَنْ مَوْعِدَةٍ وَعَدَها إِيَّاهُ فَلَمَّا تَبَيَّنَ لَهُ أَنَّهُ عَدُوٌّ لِلَّهِ تَبَرَّأَ مِنْه‌﴾[4] که معنای آن این است که مؤمنین نباید برای مشرکین استغفار کنند همانطور که ابراهیم برای پدرش (عمویش) فقط چون دلیل داشت استغفار کرد و بعد که فهمید او دشمن خداست از او تبری جست.

از کل عبارت فوق استفاده می شود که برای صحت جعاله به عنوان یک عقد دراسلام نمی توان به آیه ی سوره ی یوسف تمسک کرد.

مضافا بر این در وسائل در جلد 16 چهار باب وجود دارد که حدود 7 الی 8 روایت در مورد جعاله در آن ذکر شده است است و همه ی آنها در موردی خاص است مثلا کسی عبدش فرار کرده است و گفته است کسی که عبد من را برگرداند به او فلان چیز را می دهم از این رو این روایات عمومیت ندارد تا بگوئیم حج جعاله ای را هم شامل می شود.

حال باید دید که صحت عقد جعاله را از چه راهی بدست می آوریم. برای این منظور می توان از دو راه وارد شد:

یکی عمومات (اوفوا بالعقود) و (المؤمنون عند شروطهم) است و بنابر اقوی جعاله عقد است و بین جاعل و عامل اجرا می شود. دوم از باب بناء عقلاء است یعنی عقلاء در میان خود عقدی به نام جعاله دارند مثلا شخصی نزد طبیب می رود و می گوید که اگر فرزندم را معالجه کنی فلان مبلغ را به او می دهم و یا در روزنامه ها می نویسند فلان کس گم شده است و هر کس او را پیدا کند مژدگانی دریافت می کند و شارع هم آن را نفی و ردع نکرده است از این رو این عقد شرعیت دارد.

بله اجماع اگر در کار باشد احتمال می دهیم که مدرکش همین دو امر باشد و احتمال المدرکیة بودن هم مانع از حجت اجماع می شود.

از این رو اصل جعاله عقدی مشروع می باشد و جعاله در حج را هم شامل می شود در میان اصحاب ما مخالفی در صحت عقد جعاله در مورد حج وجود ندارد.

و اما در میان علماء عامه ظاهرا اختلافاتی وجود دارد به عنوان نمونه در مجموع نووی (فردس است شافعی و منسوب به نوی که روستائی در اطراف دمشق می باشد) که در شرح مهذب ابو اسحاق شیرازی (از علماء قرن هفتم) می گوید: عن الشافعی انه اذا قال المعضوب (ممنوع از حج که مثلا مریض شد و یا جلوی او گرفتن) من حج عنی فله مائة درهم فحج عنه انسان استحق المائة. و قال المزنی ینبغی ان یستحق اجرة المثل لان هذا اجارة (یعنی این اجاره ی فاسده است و در آن ظاهرا مبنایشان این است که باید اجرة المثل بگیرد) و بعد قول دیگری را هم ذکر می کند که خلاصه ی اقوال ایشان چنین است:

بعضی می گویند که حج جعالة صحیح است. بعضی می گویند که اجاره ی فاسده است و اجرة المثل می خواهد. بعضی می گویند که نه جعاله است و نه اجاره بلکه حج برای خود نائب نوشته می شود و او مستحق پولی نیست.

و اما در اجاره در حج اولا می توان به عمومات (اوفوا بالعقود) و غیره تمسک کرد

ثانیا در کتاب الاجاره هم عموماتی وجود دارد.

ثالثا: روایات خاصه ای در مورد اجاره در حج که شاید به حد تواتر می رسد که کسی از طرف دیگری اجیر شده است و یا مثلا مواردی که می گوید زن از مرد و بر عکس می تواند به حج رود و امثال آن که هم در ابواب نیابت و هم در ابواب وجوب حج ذکر شده اند.

و اما تبرع در حج به این معنا که کسی بدون اجازه از طرف کس دیگری که از دنیا رفته است حج بجا آورد (البته این بحث در مورد شخص زنده ای که عاجز از رفتن به حج است و امید خوب شدن ندارد هم جاری است) برای صحت تبرع می توان مواردی را نام برد:

دلیل اول: عموماتی است که در جلد پنجم وسائل در باب قضاء نماز (باب 12) در باب استحباب التطوع بالصلاة و الصوم و الحج و جمیع العبادات عن المیت آمده است.

دلیل دوم: دلیل خاص در حج است که در باب 31 از ابواب وجوب الحج دو روایت است که حج تبرعی را صحیح می داند:

حدیث 1: مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ مَاتَ وَ لَمْ يَكُنْ لَهُ مَالٌ وَ لَمْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ فَحَجَّ عَنْهُ بَعْضُ إِخْوَانِهِ هَلْ يُجْزِي ذَلِكَ عَنْهُ أَوْ هَلْ هِيَ نَاقِصَةٌ قَالَ بَلْ هِيَ حَجَّةٌ تَامَّةٌ.[5]

این روایت صحیحه است.

از عبارت (مَاتَ وَ لَمْ يَكُنْ لَهُ مَالٌ وَ لَمْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ) چون می گوید که حجة الاسلام را به جا نیاورده است فهمیده می شود که موقعی پول داشته و حج را بجا نیاورده است و سپس هنگامی که بی پول شده بود از دنیا رفت.

حدیث 2: مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ أَبِي عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ عَنْ عَامِرِ بْنِ عَمِيرَةَ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع بَلَغَنِي عَنْكَ أَنَّكَ قُلْتَ لَوْ أَنَّ رَجُلًا مَاتَ وَ لَمْ يَحُجَّ حَجَّةَ الْإِسْلَامِ فَحَجَّ عَنْهُ بَعْضُ أَهْلِهِ أَجْزَأَ ذَلِكَ عَنْهُ فَقَالَ نَعَمْ أَشْهَدُ بِهَا عَلَى أَبِي أَنَّهُ حَدَّثَنِي أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص أَتَاهُ رَجُلٌ فَقَالَ يَا رَسُولَ اللَّهِ إِنَّ أَبِي مَاتَ وَ لَمْ يَحُجَّ فَقَالَ لَهُ رَسُولُ اللَّهِ ص حُجَّ عَنْهُ فَإِنَّ ذَلِكَ يُجْزِي عَنْهُ.[6] سند این روایت شاید خوب نباشد ولی این روایت سند دیگری دارد که صحیح است که عبارت است از: وَ رَوَاهُ الشَّيْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُسْكَانَ عَنْ عَمَّارِ بْنِ عُمَيْرٍ.